电子商务平台在知识产权侵权案件中承担的责任

移动互联网的高速发展深刻地影响着社会生活的方方面面，以互联网为基础的电子商务已成为互联网用户重要的消费途径，其中以在电子商务平台（下称电商平台）上进行的C2C最为突出。随着近期“拼多多”上市，部分电商平台上商家销售假货的现象被热议，本文主要在现行法律法规、尚未实施的《电子商务法》以及相关案例的基础上研究电商平台在知识产权侵权案件中承担的责任。
一、电子商务平台的定义
在《电子商务法》实施以前，电商平台未有统一定义，其在知识产权侵权案件中承担的责任主要由《侵权责任法》第三十六条规定。该条款中的主体为“网络服务提供者”而非电商平台，显然两者不能完全对等，后者仅为前者的一类。如今《电子商务法》第九条第二款对电商平台作了更明确的定义：在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。同时，该法不适用于利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务，换言之，发生著作权侵权行为机会更多的社交网络平台、新闻媒体平台以及音视频平台不属于电商平台，此类平台涉知识产权侵权案件仍然仅由《侵权责任法》以及《信息网络传播权保护条例》（下称《条例》）约束。本文所写电商平台以《电子商务法》中所做定义为准。
二、电子商务平台的侵权责任
在知识产权侵权案件中，电商平台主要承担两种责任——民事责任以及《电子商务法》第八十四条规定的行政责任1，而民事责任主要为侵权责任。《条例》第二十三条、《侵权责任法》第三十六条、《电子商务法》第四十二条、第四十五条规定了电商平台在默认不知侵权行为、通知后未采取必要措施的情况对损害扩大部分承担连带责任以及在已知或应知侵权行为而未采取必要措施的情况对整个损害结果承担连带责任。但确认电商平台帮助侵权并非易事，因为“避风港原则”已将其牢牢保护。
1.避风港原则
“避风港原则”源于美国1998年制定的《数字千年著作权法案》（Digital Millennium Copyright Act）。“避风港原则”指对于网络服务提供者（IPS）使用信息定位工具，包括目录、索引、超文本链接、在线存储网站，在其链接、存储的相关内容涉嫌侵权，如果其能够证明自己并无恶意（往往在收到告知侵权通知后），并且及时删除侵权链接或者内容，则其不承担赔偿责任，故“避风港原则”又称为“通知+删除”规则。
2.有效通知
《条例》、《侵权责任法》以及《电子商务法》中都规定权利人在知道侵权行为时“有权”通知电商平台要求其采取相应措施，电商平台在收到通知后应当作出相应反馈。但三部法律法规均未明确该通知是否为确认电商平台侵权的前置程序。就司法实践而言，通常情况下通知是必经程序，而且需要有效的通知2。确认电商平台需要证明其有恶意，而恶意的基础在其已知或应知侵权行为。在司法实践中往往很难证明电商平台明知或应知，唯有通知送达时可视为其已知悉，在此情况下如其不采取相应措施，则可视为由恶意。
而所谓有效的通知，三部法律法规中仅有《条例》作出规定：
（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；
（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；
（三）构成侵权的初步证明材料。此外，各大电商平台的投诉机制也会明确需要权利人提交的材料，一般“构成侵权的初步证明材料”都要求是相关权利证书（如拼多多、淘宝）。

（拼多多要求提交的材料）

（淘宝要求提交的材料）
但其过高的要求并不能阻止权利人已经作出的有效通知3。虽然《条例》仅针对著作权侵权，但在商标权侵权同样泛滥且无其他法律明确规定的情况下，司法实践也会以此作为参照。只有当权利人提出上述有效通知，才视为电商平台已知悉。
3.采取必要措施
根据《条例》、《侵权责任法》以及《电子商务法》相关条款，电商平台在收到权利人通知时，应当采取必要措施，具体而言为删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等4。但是“必要措施”一词并非在任何时候都仅局限于上述定义，其应该根据案件实际情况被突破——采取必要措施的实质目的是阻止商家继续侵权，如果仅仅采取上述措施而未能有效阻止侵权，仍有可能被视为没有采取必要措施：在衣念（上海）时装贸易有限公司诉浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权纠纷案中，淘宝公司在商家被多次投诉后仅被动地根据权利人通知采取没有任何成效的删除链接之措施，未采取必要的能够防止侵权行为发生的措施，从而放任、纵容侵权行为的发生，法院认定其主观上具有过错，最终判决其与商家承担连带责任。
4.反通知与恢复
权利人投诉成功，电商平台采取必要措施并不代表这件事已经结束。《条例》、《电子商务法》中均确立了反通知和恢复的规则。当电商平台收到商家提出的不存在侵权行为的声明时，根据《条约》应该立即停止措施并告知权利人，而根据《电子商务法》则应先告知权利人，如权利人未在15天内起诉或投诉方应停止措施。相较而言，《电子商务法》更重视保护权利人。电商平台在收到商家的不侵权声明时作出的是表面审查，与针对权利人提出的侵权通知作出的审查一致，只要电商平台收到了这类声明且权利人在规定期限内无所作为，则电商平台有权恢复商家的权利，不能被认定为未采取必要措施。
5.红旗原则
“红旗原则”是“避风港原则”的例外适用，指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，像是红旗一样飘扬，网络服务提供者就不能装做看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任。《侵权责任法》第三十六条第三款规定：网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任；《电子商务法》第四十五条规定：电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。对比两个法律，《电子商务法》明确了《侵权责任法》中的“知道”包含了“已知”和“应知”，在已知或应知的情况下电商平台如未采取必要措施，即便权利人未对其进行通知同样可认定其侵权。
虽然《电子商务法》包含了“应知”，但却未进一步规定其含义。在司法实践中，认定电商平台“知道”通常以其是否履行监管义务为准，而监管义务分为事前监管义务和事后监管义务。事前监管义务包括对商家身份的审查、与商家约定禁止侵犯他人知识产权以及制定侵权惩罚机制等；事后监管义务则指收到通知后采取必要措施阻止侵权、通过惩罚机制对侵权者进行制裁。国内几大电商平台一般都有一套体现履行上述监管义务的规定，因此确认其侵权往往由于其未尽事后监管义务。
前文提到的衣念（上海）时装贸易有限公司诉浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权纠纷案中，权利人数次投诉侵权商家，且侵权商家未作回应，法院认为淘宝在此时就被视为应知侵权商家确实存在着侵权行为，后续应该针对该商家采取必要措施以阻止侵权。淘宝公司未尽事后监管义务，被判决对损害后果承担连带责任。、
三、起诉电子商务平台事宜
在商家存在侵犯知识产权的行为时，权利人如果需要将电商平台作为共同被告一并起诉，根据司法实践，进行的程序通常是公证侵权事实——向电商平台投诉——（电商平台未采取必要措施）——起诉其为共同被告。
确认电商平台侵权首先需要证明其对侵权行为已经知悉。在不通知的情况下证明其知悉比较困难，这种情况或许仅存在于商家销售的产品本身就说明了侵权事实的案件中（如商家销售的商品名中包含“A货”、“仿真”等词语）。在通知电商平台时，需要告知明确的侵权商品以及初步的权利证明，在收到电商平台反通知时亦该及时有所作为。当电商平台未按法律规定采取必要措施时，其便应该承担全部或部分损害结果的连带侵权责任。
四、结语
由于电子商务的特殊性，我国法律法规对于保护电子商务中权利人的知识产权仍处于不断摸索状态。《电子商务法》进一步明确了知识产权侵权案件中电商平台承担责任的规则，而且对于权利人保护的力度更大、对电商平台的要求更高。可以相信，在此趋势下未来电子商务知识产权保护体系会更加完善，电子商务的发展更加健康。
脚注：
1《电子商务法》第八十四条电子商务平台经营者违反本法第四十二条、第四十五条规定，对平台内经营者实施侵犯知识产权行为未依法采取必要措施的，由有关知识产权行政部门责令限期改正；逾期不改正的，处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上二百万元以下的罚款。
2 肇庆市衡艺实业有限公司与杭州阿里巴巴广告有限公司、建阳顺意贸易有限公司侵害发明专利权纠纷案
3 威海嘉易烤生活家电有限公司诉浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案
4 杭州叠彩服饰有限公司、上海寻梦信息技术有限公司与平湖市天怡服饰有限公司著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书