第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要中的若干劳动法规范解读

一、应当坚持依法保护劳动者合法权益和维护用人单位生存发展并重的原则，严格依法区分劳动关系和劳务关系，防止认定劳动关系泛化。
劳动关系的确认是劳动者主张权利的前提，一直是劳动争议案件的争议焦点。特别是在工伤纠纷中，一旦用人单位对劳动关系提出异议，劳动者就要先行提起确认劳动关系之诉。劳动关系的判断非常复杂，由于劳动关系和劳务关系的标的同为劳务，而且非标准劳动关系的出现，使劳动关系和劳务关系的边界越来越模糊，用人单位往往也通过订立劳务合同以规避劳动法的适用。《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第1条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”用人单位与劳动者未签订劳动合同的情形下，为确认双方是否存在劳动关系，应当先由劳动者做出存在劳动关系的初步证明，再由用人单位举出劳动关系不存在的证据，最后由仲裁机构和法院根据法定的证明责任分配规则做出判断。主要关注双方是否具备法定主体资格、是否存在以指挥和服从为主要特征的从属关系，并注意与雇佣、承揽等劳务关系相区别。这里需要提醒采用其他用工形式的用人单位，合同不是认定双方法律关系性质的唯一依据，双方是否在人格上、经济上、组织上产生管理与被管理关系才是认定的重点。
二、当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。当事人未按照规定提出仲裁时效抗辩，又以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。
法律对诉讼时效抗辩权行使时间的规定直接影响到享受诉讼时效利益当事人的诉讼时效利益，因此，诉讼时效抗辩权的行使时间对诉讼时效抗辩权的行使极为重要。理论上对于诉讼时效抗辩权的行使主要有限制和不应限制两种观点。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条采用了限制抗辩权行使的观点，其规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。”劳动争议诉讼虽然可以视为劳动争议仲裁后的重新处理阶段。法院按自己的程序和标准对同一劳动争议案件重新审查、重新立案、重新送达、重新核实证据、重新认定事实、选择法律的适用等等。但不对行使诉讼时效抗辩权的时间进行限制，任由当事人在劳动争议解决的仲裁和诉讼阶段均可提出时效抗辩，将出现义务人既可在仲裁阶段行使诉讼时效抗辩权，也可在诉讼阶段行使，甚至可能出现申请再审或者提出再审抗辩的的现象，由此将会导致案件的裁判结果难以确定，造成当事人讼累，也使法院和劳动争议仲裁委员会重复劳动，浪费了有限的司法资源。本次会议纪要明确了仲裁时效抗辩权的行使时间，对当事人的抗辩权进行了合理限制，有利于实现仲裁和诉讼的衔接。
三、用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以处理。
《劳动合同法》第二十三条仅规定：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”而对于竞业限制违约金的数额，《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》均无明确规定，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》也仅涉及竞业限制经济补偿金问题。实务中存在用人单位为限制劳动者的择业自主权，设置高额违约金的情形，有的案件中经济补偿的金额仅一万元左右，而双方约定的违约金高达百万，严重损害了劳动者权益。会议纪要依照《合同法》的相关规定，允许当事人主张对违约金予以适当减少，有利于保障劳动者的择业自主权，增强劳动力市场的灵活性。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”从目前的司法实务来看，已经有法院参照《合同法》第一百一十四条第二款规定，对竞业限制违约金进行调整。例如，山东省济南市中级人民法院在亓吉娇与山东圣泉化工股份有限公司竞业限制纠纷一案中认为：“我国立法未对违约金数额的大小问题进行干涉，劳动合同法关于竞业限制违约金的性质，系惩罚性为原则，但也兼具赔偿性，故法院可以根据当事人的申请，依法对违约金进行调整，我国合同法第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”[（2014）济民一终字第654号民事判决书]
四、用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。
“末位淘汰”和“竞争上岗”是部分企业在人力资源管理中所采用的方式。“末位淘汰”是指用人单位根据企业的总体目标和具体目标，结合各个岗位的实际情况，设定一定的考核指标体系，以此指标体系为标准对员工进行考核，根据考核的结果对得分靠后的员工进行淘汰的绩效管理制度。而“竞争上岗”则是企业从国家党政机关借鉴而来的制度，按照择优的原则，让符合特定岗位竞聘条件的竞争者经过同样程序和标准的多种考察，从中选出综合表现最好的员工。从人力资源管理的角度看，“末位淘汰”和“竞争上岗”的方式有助于培养员工的竞争意识和进取精神，符合企业汰弱留强的需求。正如王全兴教授所言：“追求人力资源配置效率的现代人力资源管理理论，既符合劳动合同法作为人力资源配置法的要求，也可在一定程度上与劳动合同法保护劳动者的目标相容。”自然，劳动法律也应当为人力资源管理预留出空间，不能过度干预企业的用工自主权。但劳动立法的宗旨首先在于保障劳动者的就业权，符合企业利益的人力资源管理制度有可能损及劳动者的基本权益。“末位淘汰”和“竞争上岗”可能引发的是劳动合同的变更或解除，应当符合《劳动合同法》关于劳动合同变更或解除的基本条件。“末位淘汰”和“竞争上岗”不能说明被“淘汰”或未竞聘上的劳动者不能胜任工作，企业以此为据变更或解除合同构成违法。为维护劳动者工作的稳定性，保障其职业安定权，有必要对这两种制度进行限制。最高人民法院在指导案例18号“中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案”中已经指出：“劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于‘不能胜任工作’，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。”