公司设立纠纷的确认

案例名称
王惠杰、黄良锋、邓厚绪与李凤岗、孙少梅、黄景婵因合作经营纠纷案
点评要旨
公司设立纠纷是指因发起人为组建公司并使其取得法人资格而依法完成一系列法律行为引发的纠纷。公司设立纠纷的特点可以概括为：第一，公司设立纠纷是针对公司设立行为而产生的纠纷，争议问题发生时间为公司设立期间；第二，公司设立纠纷产生于发起人、出资人、已成立公司、第三人之间；第三，公司设立纠纷的类型具有多样化，包括出资纠纷、公司设立不能纠纷、公司设立无效纠纷。
基本案情[1]
一审法院经审理认为，上诉人王惠杰、黄良锋、邓厚绪、黄景婵与李凤岗于2006年12月13日签订的《协议书》，约定的主要内容为各方共同筹建贵州恒丰实业有限公司（暂名），经营钼镍矿开发项目，签订协议书后，黄良锋、王惠杰、黄景婵、李凤岗按照协议书的约定成立了贵州省习水县恒丰宝实业有限公司，协议书的内容亦写入公司章程，故黄良锋、王惠杰、黄景婵、李凤岗于2006年12月13日签订的《协议书》属公司设立协议，现王惠杰、黄良锋、邓厚绪依该协议主张被告承担投资亏损责任，法律关系应为公司设立协议关系，而不是王惠杰、黄良锋、邓厚绪主张的合作经营合同关系，王惠杰、黄良锋、邓厚绪主张的法律关系性质，与一审法院依据现有证据材料认定的法律关系性质不一致。因当事人之间法律关系性质的不同，将会导致当事人的合同权利、义务不同、行使诉权的依据不同、解决争议所适用的法律也不同。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，在一审法院对此行使释明权后，王惠杰、黄良锋、邓厚绪仍坚持其主张的法律关系，不变更诉讼请求，此种情况属于三原告起诉的双方当事人之间的合作经营合同法律关系不存在，王惠杰、黄良锋、邓厚绪起诉主张的合作经营合同关系的诉讼主体不适格。在原告经法院释明仍未变更诉讼主张的情形下，如法院迳行对原告未予主张的法律关系予以裁判，既是替原告行使诉权，又会剥夺对方当事人的抗辩权利，违反人民法院审理案件的法定程序。故对王惠杰、黄良锋、邓厚绪的起诉，应裁定驳回。反诉原告李凤岗反诉要求三反诉被告支付股权转让款及利息，属股东分配纠纷，与王惠杰、黄良锋、邓厚绪的本诉主张不属同一法律关系，在本案中不应合并审理，反诉原告可另行起诉。
一审法院裁定：一、驳回王惠杰、黄良锋、邓厚绪的起诉；二、驳回李凤岗的反诉起诉。
上诉人王惠杰、黄良锋、邓厚绪上诉称，一审法院受理本案后，把案由定为“合作经营纠纷”。上诉人认为，这一定性的确是贯穿案件事实的全过程，因此并无异议，并在一审过程中顺着一审法院的这一定性而主张权利。重要的是，上诉人的诉讼请求本身是基于双方的明确约定和履行经过本身，不管定性为“合作经营纠纷”，还是其他的案由，都不需要改变。在2011年2月新修改的《民事案由规定》里，最高人民法院确实新增了公司设立纠纷这么一个民事案件案由。根据《公司法》的相关理论，所谓的公司设立纠纷，应当是指拟共同设立公司的各方，因为种种原因在公司设立筹备的过程中发生纠纷，而一旦公司已经依法成立并且各方就设立公司本身没有争议的，则不能定性为公司设立纠纷。上诉人与被上诉人双方合作开发矿产既是根本目的，也贯穿始终，而期间的设立公司，办理探矿证、具体探矿等，均只是手段而非目的的本身。即使到了最终各方均同意整体转让股权，也应当视为双方合作意愿的表现。而设立公司本身并非目的。按最高人民法院的《关于印发修改后的〈民事诉讼案由规定〉的通知》的规定，最高人民法院在案由适用和法律关系的认定上，是明确要求人民法院迁就当事人主张和诉请，并结合查明的事实来确定案由。一审裁定以法律关系的性质与当事人主张的不一致而直接裁定驳回当事人的起诉是错误的。请二审法院撤销一审裁定，指令该院对上诉人的实体请求依法作出认定和判决。
法院经审查认为，民事案件案由反映案件所涉及的民事法律性质，是将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。上诉人王惠杰、黄良锋、邓厚绪根据2006年12月13日黄良锋、王惠杰、黄景婵与李凤岗为共同筹建贵州恒丰宝实业有限公司签订的《协议书》的约定为依据，提起本案诉讼，要求被上诉人李凤岗、孙少梅共同赔付应分担的投资损失额2022500元并支付违约金，被上诉人则提出反诉，要求上诉人向被上诉人支付股权转让款1320000元及利息。最高人民法院2011年修正的《民事案件案由规定》第251条规定的公司设立纠纷，是指因发起人为组建公司并使其取得法人资格而依法完成一系列法律行为引发的纠纷。本案上诉人与被上诉人按《协议书》约定筹建的公司已依法成立，双方是因为筹建该公司及公司在经营运作过程中产生亏损而在原股东之间产生的纠纷，并非公司设立过程产生的纠纷。一审法院以本案的法律关系为公司设立协议关系向上诉人释明而上诉人不变更诉讼请求为由驳回上诉人的起诉不当，依法应予以纠正。一审法院应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定本案的案由并对本案进行审理。
二审法院裁定:一、撤销南宁市西乡塘区人民法院（2010）西民二初字第544号民事裁定；二、指令南宁市西乡塘区人民法院对本案进行审理。
点评
本案在一审时被确认为公司设立纠纷案，二审法院否定了一审法院案由。本案的争议焦点是本案所涉的民事法律性质？是公司设立纠纷或者合作经营合同纠纷？
公司设立是指发起人按照法律规定的条件和程序，为组建公司取得法人资格而采取的一系列法律行为。公司设立行为具有以下特点：
第一，公司设立行为区别于公司成立，公司设立行为发生于公司成立之前。公司设立始于发起人订立公司设立协议或公司章程，终于公司登记行为的完成营业执照颁发。发起人为设立公司进行资金、人力、物力、场所等筹备工作，以达到符合公司法规定的公司设立条件并向有关机关申请设立登记，以获取法人资格。这一系列准备行为在公司成立的效果上不可或缺，从时间概念上看，公司设立纠纷应发生于公司成立之前。
第二，公司设立行为必须符合程序要件和实体要件。从程序上讲，公司设立必须完成公司名称核准、订立公司章程、设立账户、验资、审批、注册公司、取得营业执照等一系列手续；从实体上讲，设立公司必须首先满足法定的申请条件，即我国《公司法》第二十三条规定：“设立有限责任公司，应当具备下列条件：（一）股东符合法定人数；（二）股东出资达到法定资本最低限额；（三）股东共同制定公司章程；（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；（五）有公司住所。”第二十四条规定：“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”等相关法律规定。因此，从这两方面来看，公司设立过程中，从程序和实体上都可能产生纠纷。
第三，设立中的公司没有独立的法律人格，存在对内关系与对外关系。对内关系即发起人、出资人之间的法律关系。对于设立中公司的性质，有三种观点，即社团说、合伙说、非法人团体说，笔者认为设立中公司更近似与合伙关系。因此，从设立中公司的对内关系而言，发起人、出资人之间的也会产生纠纷，纠纷的解决也应沿用合伙的法律关系来解决。对外关系即发起人、出资人对第三人之间的关系。对此，我国《公司法》并没有具体的规定，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》对该问题进行具体的规定。如第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”第三条、第四条、第五条均是对发起人对外责任及对内责任的规定。因此，公司设立中的纠纷存在于发起人、出资人、已成立公司、第三人之间。
根据最高人民法院2011年修正的《民事案件案由规定》第251条规定的公司设立纠纷，是指因发起人为组建公司并使其取得法人资格而依法完成一系列法律行为引发的纠纷。笔者认为，公司设立纠纷的特点可以概括为：第一，公司设立纠纷是针对公司设立行为而产生的纠纷，争议问题发生时间为公司设立期间；第二年，公司设立纠纷产生于发起人、出资人、已成立公司、第三人之间；第三，公司设立纠纷的类型具有多样化，包括出资纠纷、公司设立不能纠纷、公司设立无效纠纷。
就本案而言，上诉人和被上诉人争议的焦点是因为筹建该公司及公司在经营运作过程中产生亏损而在原股东之间产生的纠纷，并非公司设立过程产生的纠纷，也并非对公司设立行为本身而产生的争议，不符合笔者前述的相关要件，因此，不应被认定为公司设立纠纷案件。
[1]参见广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2011）南市立民终字第110号民事裁定书。本书作者为了突出拟点评的主要法律问题及表达方便，可能将部分案件事实略去不表。需了解该案详细情况，请查阅该判决书原文。
公司设立纠纷的确认和类型分析
公司设立纠纷是发起人依照法律规定的条件和程序，为组建公司并使其取得法人资格而依法完成的一系列法律行为过程中所产生的纠纷。设立中的公司是指发起人订立公司章程时起至公司登记完成之前，尚未取得法人资格的公司。设立中的公司因还未成立，不具有独立的法人资格，没有完全的权利能力和行为能力，因此，设立中的公司具有特殊的法律地位，具有有限的法律人格。发起人是公司设立中的主要行为主体，为了实现设立公司的目的，发起人采取一系列组建行动，为公司设立准备房屋、设备、人员等必备要件，以满足法定的成立要件及公司成立的财力、人力等条件，在此过程中，必会进行相关的法律行为，从而引发一些纠纷。从公司设立的程序和时间阶段而言，公司设立纠纷发生于公司设立行为开始直至公司依法成立取得营业执照止，在此阶段的相关纠纷，都可以归为此类。
一、公司设立纠纷的确认
笔者认为，满足以下三点要件，可以被确认为公司设立纠纷。第一，从时间点判断。公司设立行为始于发起人订立公司设立协议或公司章程，终于公司登记行为的完成；第二，从纠纷主体判断。公司设立纠纷产生于发起人、出资人、已成立公司、第三人之间；第三，从纠纷内容判断，公司设立纠纷的多样化，内容围绕公司设立中的实体和程序问题，包括出资纠纷、公司设立不能纠纷、公司设立无效纠纷等。
二、公司设立纠纷的类型
公司设立纠纷围绕公司的出资人、发起人、已成立公司、第三人而产生，主要有以下几种类型：
1、出资纠纷
出资纠纷是公司设立阶段问题较多的纠纷情形。资本是公司成立并运行的基础，不论设立有限责任公司还是股份有限公司，出资都要达到法定的标准。发起人按照约定的出资比例对公司的注册资本进行认缴，并完成缴纳程序，以保证公司的有效成立。关于出资纠纷，主要包括以下几种类型：虚假出资、出资不足、出资价值瑕疵、出资形式瑕疵、出资权利瑕疵等。
2、公司设立不能纠纷
公司设立程序中，并非每个完成设立程序的公司都会有效成立。公司设立常常因各种原因而产生公司设立失败的结果。这种设立不成功包括两种类型：即公司设立不能和公司设立无效。公司设立不能是指在公司设立过程中，由于某种原因，导致公司不能成立。公司设立不能主要有以下几种情形：
（1）资金未能按期募足；
根据设立方式的不同，包括两种情形，第一，采取发起方式设立公司的，发起人没能认足公司应发行的股份并缴纳股款。第二，采取募集方式设立公司的，公司发行的股份未能按期认足，或股份虽已按期认足，但未能缴足股款。
（2）发起人未按期召开创立大会；
创立大会是在募集设立股份有限公司过程中召开，组成人员是参与公司设立并认购股份的人，是设立中公司的意思决定机关，《公司法》第九十一条规定了创立大会的决议权力。召开创立大会是募集设立股份有限公司的必经的法定程序。《公司法》第九十条规定：“发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在三十日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。”如果发起人没有在法定期限内召开创立大会，是违反法定程序的行为，会因此导致公司的设立不能。
（3）创立大会作出不设立公司的决议；
正如前述，创立大会是设立中公司的决议机关，创立大会由认股人组成，因此，其有权决定是否继续设立公司，若创立大会作出不设立公司决议，同样会产生公司设立不能的结果。
（4）不符合法定的公司成立条件。《公司法》第二十三条规定：“设立有限责任公司，应当具备下列条件：（一）股东符合法定人数；（二）股东出资达到法定资本最低限额；（三）股东共同制定公司章程；（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；（五）有公司住所。”以及《公司法》第七十七条规定的股份有限公司成立要件等，对于不符合上述条件的公司，公司不能成立。
（5）未经主管机关批准或者主管机关未批准。我国对于公司设立采取的是准则主义，但对于一些特殊范围的企业，采取核准主义，设立必须经国家有关机关批准，未经批准或不批准的设立行为无效，公司不成立。包括两种类型，第一，法律、行政法规对于设立公司规定必须经过审批程序的，例如外商投资企业的设立，必须事先报经国家对外经济贸易合作部或者受托机构审批等；第二，公司营业项目中必须报经审批的，未经获得审批的此类企业不能成立，例如化工、医药、食品等企业的环评前置审批等。
（6）没有进行或者不给予登记；
公司设立，最终要符合法定的条件，进行设立登记，经过设立登记获得营业执照的公司有效成立。但是，尽管看似简单的登记程序，却是许多准公司设立失败的直接原因，比如因不满法定最低注册资本数额、股东人数不符合法定条件等，没有获得法定登记机关的设立登记或者法定登记机关不给予登记等，也会导致公司设立不能的后果。
3、公司成立无效纠纷
公司成立无效是指已获准登记的公司由于其设立时不可补正的瑕疵，在事实上不具备法律人格而被有权机关依法认定自始不能成立。该纠纷产生的前提是公司已经有效成立，取得法人资格。《公司法》第二十三条规定：“设立有限责任公司，应当具备下列条件：（一）股东符合法定人数；（二）股东出资达到法定资本最低限额；（三）股东共同制定公司章程；（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；（五）有公司住所。”第七十七条规定：“设立股份有限公司，应当具备下列条件：（一）发起人符合法定人数；（二）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额；（三）股份发行、筹办事项符合法律规定；（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；（六）有公司住所。”这两条是对公司设立的强制性规定，除此基本条款之外，公司设立行为违反法律规定，并导致实质性缺陷的，都可以致使公司设立无效。
4、公司设立中的责任承担纠纷
公司不论设立成功还是设立失败，在设立过程中，会因设立行为产生各种法律关系，在公司设立成功后或设立失败后，都会产生相关债务的承担问题。公司设立成功后，公司设立期间的债务原则由成立后的公司负担。在公司设立失败后，由谁来承担公司设立过程中的债务是主要纠纷点。那么，这些设立中公司行为的责任后果由谁来承担呢？笔者认为，应由公司设立中的发起人来承担。这一点也为立法所确认。就发起人责任问题，在发起人责任纠纷章节中有详细论述，在此不予赘述。
根据公司设立过程中实施设立行为的名义，可以将设立行为责任承担划分如下：
第一，以设立中公司名义实施的行为。该设立行为，是设立公司的必要行为，若为非必要行为，则该行为是设立中公司无权进行的行为，由发起人和设立中的公司承担连带责任。若公司有效成立，对以设立中公司名义实施的必要行为承担责任。
第二，以行为人自己的名义实施的行为。此种情形下，原则上由发起人承担责任。作为合同相对方的债权人，可以直接以该发起人为被告起诉要求发起人承担民事责任。如果发起人的行为属设立行为，债权人也可以选择要求行为人或成立后的公司对其承担民事责任，但该选择权只能行使一次，一旦选择确定后即不得再行变更。