反不正当竞争法的保护边界

一、补充保护与兜底保护的争议
世界知识产权组织《1996年关于反不正当竞争保护的示范规定》认为：“专利、工业品外观设计、商标或版权保护的效力并不排斥适用反不正当竞争的规定”。《反不正当竞争法》第2条规定:“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”此条导致引发业界对反不正当竞争是补充性还是兜底保护的争议。
尽管兜底性保护观点在司法实践中产生深刻影响，但目前通俗认为，反不正当竞争法为知识产权专门法的补充性保护。如世界知识产权组织所指出：“市场上的公平竞争不能仅凭保护工业产权而得到保障。大量的不正当竞争行为，如误导性广告和侵犯商业秘密，通常并不为工业产权专门法所调整。因此，反不正当竞争法有必要或者补充工业产权法，或者对于这些法律不能保护的情形给予保护。为实现该功能，反不正当竞争法必须是灵活的(flexible)，并且据此给予的保护必须不涉及注册登记之类的任何形式。”[1]
二、补充保护的重要意义
郑成思教授认为，尽管中国知识产权单行法确实基本完备，但与反不正当竞争法的附加保护并不矛盾，如果没有了后者，则完善的知识产权单行法，离完善的知识产权保护，还会有相当长的路。如受版权保护的作品，其名称单独拿出来，是否也受版权保护，在中国现行版权法中并无规定，司法部门遇到这类纠纷后，首先要排除不具有独创性的那部分名称。那么，有人如果故意利用他人已经十分有名的作品名称（而该名称本身很难确认有“独创性”）发表自己的“拙作”，在中国就无法可管了。
《反不正当竞争法》立法时有人主张可以放到第5条去管，但他们忘记了第5条只规范“经营者”，而搭别人作品名称便车者，多数不是经营者。
再如《商标法》（要求受保护客体至少具备“识别性”）、《专利法》（要求受保护客体至少具备“三性”）、《版权法》（要求受保护客体至少具备“独创性”），前述是某种相对的强保护，但从范围上看，客体要件限制了客体范围，决定了他们则属于某种“窄保护”。
而反不正当竞争法则是某种弱保护，从范围上则属于“宽保护”。[2]反不正当竞争法不仅具体规定假冒、仿冒、盗用他人智力成果的行为为不正当竞争,而且还通过一般条款,对那些不受知识产权法保护的经营成果或市场成果提供保护。
就此而言,反不正当竞争法同样起着保护知识产权的作用,它是为了在更广泛的范围内以及在拾遗补缺的意义上保护权利人的智力成果和经营成果等合法权益免遭侵害。[3]
三、补充保护的有限性
任何法律均有其自己的立法宗旨和适用范围，反不正当竞争法对知识产权提供补充保护也是有一定的限度，正如司法政策指出：“正确处理知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，需要正确认识反不正当竞争法对知识产权专门法发挥补充作用的有限性。反不正当竞争法对知识产权专门法的补充作用的发挥具有一定的条件和门槛，并非无限地兜底适用。
在市场经济环境下，利用和借鉴他人的市场成果是文化和经济发展的基石。模仿自由是自由市场的重要原则。仅有他人的市场成果被利用的事实，并不足以引起以不正当竞争为基础的任何救济。只有利用他人的市场成果变得不公平时，反不正当竞争法才提供救济。
更重要的是，反不正当竞争法对知识产权专门法的补充作用的发挥，要受到知识产权专门法立法政策的制约，不得抵触知识产权专门法的立法政策。凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域（例如科技成果权领域），反不正当竞争法原则上不再提供附加保护，允许自由利用和自由竞争。只有与知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内，才可以从制止不正当竞争的角度给予保护。
不过，此时提供补充保护的目的已经不是保护特定的商业或者技术成果，而是制止不正当竞争行为，维护公平竞争秩序。”[4]
四、补充保护的适用原则
在知识产权审判中，特别要善于处理相关法律之间的有机联系，善于对法律规定进行体系化的理解。既要优先适用知识产权法的特别规定，又要发挥民法通则等民事基本法在法律责任等方面的补充作用；既要关注同一法律内部各条款之间的相互协调，又要注意不同法律之间的相互关联；既要注意不同法律之间的相关或者类似规定的相互参照和借鉴，又要防止不同法律之间适用效果的相互抵触。
我国知识产权法律体系主要是由知识产权专门法与反不正当竞争法架构的，在知识产权审判中要妥善处理知识产权专门法与反不正当竞争法在知识产权保护上的关系。反不正当竞争法既在专利、商标、著作权等专门法律之外对于知识产权提供附加的补充性保护，又具有维护竞争秩序和制止不正当市场行为的重要功能。对没有专门规定予以禁止的行为，如果确属违反诚信或公认的商业道德、商业惯例并且有损害事实，不制止不足以维护公平竞争秩序时，可以予以制止。[5]
2008年11月，最高人民法院指出，妥善处理专利、商标、著作权等知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，反不正当竞争法对于知识产权专门法具有有限的补充作用，不是范围广泛的兜底作用；要以是否与专门法的立法政策相抵触，作为确定反不正当竞争法适用范围和发挥其补充作用的重要衡量标准；凡专门法已作穷尽规定的法律领域，原则上不再按照原则规定扩展其保护范围，以避免抵触特别规定的立法政策。对于法律未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普通认识能够认定违反原则规定时，才可以认定为不正当竞争行为，防止因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。[6]
最高人民法院司法政策再次指出，反不正当竞争法补充保护作用的发挥不得抵触知识产权专门法的立法政策，凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上不再提供附加保护，允许自由利用和自由竞争，但在与知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内，仍可以从制止不正当竞争的角度给予保护。[7]
知识产权保护制度由反不正当竞争法和知识产权专门法共同组成。知识产权专门法是财产法，它通过赋予权利人某种专有权，提供一种对世性的积极权利保护。反不正当竞争法是行为法，它不是提供对世性的积极权利保护，而是一种消极性保护，即禁止以违反工商业道德或诚实信用原则的方式侵犯他人的利益。由于两者的保护角度和保护条件不同，反不正当竞争法对知识产权专门法起到一定的补充作用。
反不正当竞争领域知识产权司法保护政策的把握，突出地体现在两个方面：一是，如何妥善处理知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，二是，如何妥善处理反不正当竞争法内部原则规定与特别规定的关系。[8]
五、补充保护的司法实践
曾经受其他知识产权法的保护到期后，能否依据反不正当竞争法进行保护？如曾经受过外观设计专利保护的图案或形状能否再依据反不正当竞争法获得保护？
在申请再审人宁波微亚达制笔有限公司（以下简称微亚达制笔公司）因与被申请人上海中韩晨光文具制造有限公司（以下简称中韩晨光公司）、原审被告宁波微亚达文具有限公司（以下简称微亚达文具公司）、原审被告上海成硕工贸有限公司（以下简称成硕工贸公司）擅自使用知名商品特有装潢纠纷一案中，[9]中韩晨光公司的K-35型按动式中性笔曾获得过外观设计专利，其笔套夹和装饰圈在外观设计专利状态下属于外观设计的一部分，但是，该外观设计因为没有按期缴纳年费已经到期。微亚达制笔公司认为外观设计专利失效后，其外观设计不再受法律保护。
对此，最高人民法院审理认为：“多数情况下，如果一种外观设计专利因保护期届满或者其他原因导致专利权终止，该外观设计就进入了公有领域，任何人都可以自由利用。但是，在知识产权领域内，一种客体可能同时属于多种知识产权的保护对象，其中一种权利的终止并不当然导致其他权利同时也失去效力。
同时，反不正当竞争法也可以在知识产权法之外，在特定条件下对于某些民事权益提供有限的、附加的补充性保护。就获得外观设计专利权的商品外观而言，外观设计专利权终止之后，在使用该外观设计的商品成为知名商品的情况下，如果他人对该外观设计的使用足以导致相关公众对商品的来源产生混淆或者误认，这种在后使用行为就会不正当地利用该外观设计在先使用人的商誉，构成不正当竞争。
因此，外观设计专利权终止后，该设计并不当然进入公有领域，在符合反不正当竞争法的保护条件时，它还可以受到该法的保护。具体而言，由于商品的外观设计可能同时构成商品的包装或者装潢，因而可以依据反不正当竞争法关于知名商品特有包装、装潢的规定而得到制止混淆的保护。”这就说明，笼统地认为到期后的外观设计专利“不受法律保护”是错误的。
当然，最高人民法院也特别指出，“不过，外观设计专利权的终止，至少使社会公众收到了该设计可能已经进入公有领域的信号，因而主张该设计受到知名商品特有包装、装潢保护的权利人应提供更加充分的证据来证明有关设计仍应受法律保护”。
[1] WIPO, Protection AgainstUnfair Competition, p.13．转引自孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第646页。
[2]参见郑成思：《知识产权论》（第3版），法律出版社2003年第3版，第263-265页。
[3]邵建东：《竞争法教程(修订本)》，知识产权出版社2004年版，第23页。
[4]《准确把握当前知识产权司法保护政策进一步加强知识产权司法保护-在全国法院知识产权审判庭庭长研讨班上的讲话》（2012年2月8日） 。
[5]《全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家和构建和谐社会提供强有力的司法保障—在全国知识产权审判工作座谈会上的讲话》（2007年1月18日）。
[6]《充分发挥司法保护知识产权主导作用为实践科学发展观和建设创新型国家提供坚强有力的司法保障—在全国法院知识产权审判工作座谈会暨知识产权审判工作先进集体和先进个人表彰大会上的讲话》（2008年11月28日）。
[7]《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（2011年12月16日印发法发〔2011〕18号）。
[8]《准确把握当前知识产权司法保护政策进一步加强知识产权司法保护-在全国法院知识产权审判庭庭长研讨班上的讲话》（2012年2月8日） 。
[9]中华人民共和国最高人民法院 (2010)民提字第16号民事裁定书。