一、引言：主播违约跳槽基本概况
近年来，网络直播行业呈现出繁荣发展的趋势。根据中国互联网信息中心统计数据显示，截止2020年12月末，中国网络直播用户规模达到了6.17亿人，比2018年12月末增加了2.2亿人。需求端增长的同时，产生了不少高人气主播，也吸引越来越多的社会群体去尝试主播这一职业。随着行业的快速发展，伴随而来的是主播与平台、MCN机构间的纠纷数量急速上升，其中主播违约跳槽（即主播在合作期内单方与原平台或MCN机构解约，自行或为具有竞争关系的第三方提供直播服务）所产生的纠纷占据了绝大多数。
实践中，平台或MCN机构在与主播签订的协议中，往往约定主播违约后需承当高昂的违约金。2018年，江某某与虎牙公司的网络服务合同纠纷中，江某某即因违约跳槽而被判决承担高达4900万元的违约金。
进入司法诉讼程序后，双方约定的违约金条款的效力如何？法院判决违约需承担违约责任时，一般考量哪些因素？这些问题，往往成为了社会及法律圈关注的重点。本文将以典型案例所涉违约金支持与否作为突破口，剖析网络主播违约诉讼中违约金的合理设置及法院判赔考量的核心焦点。
二、数据：主播违约案件统计
通过威科先行数据库，于2021年8月17日以“主播”“违约”为检索关键词，针对全国2017年至今公开发布的司法案件进行检索，共显示2648件，并生成下列可视化图表。（注：涉及主播的违约案件，包括了主播违约，以及主播的相对方如MCN机构和平台的违约，因量大无法细分，下述分析包括后者，特此说明。）
（一）审理法院地域分布
由下图可知，排名前十的审理法院多为经济发达地区，其中广东（占比13.68%）、浙江（占比8.12%）、北京（占比8.08%）为前三位作出此类裁判文书的地域。但网络直播纠纷案件并不呈现与经济发展同步的趋势，湖南、河南等中部地区以及辽宁等东北地区同样是网络直播蓬勃发展之地，上述地区同样也是主播违约案件多发地。
（二）审理年份案件分布
从审理年份来看，2020年审理的主播违约跳槽纠纷，相较往年呈现显著增长的态势（2021年数据尚不齐全，无法比较）。这主要是因为受疫情影响，一方面促使网络直播行业快速发展，不少人投身主播这一职业，另一方面疫情也导致不少中小MCN机构和平台，因经营不善面临倒闭而与主播发生争议。
（三）案件所涉标的额
主播违约跳槽案件标的额以50万元以下（含50万元）为主，占比68.14%；标的额50-100万元的案件占比11.3%；标的额100-500万元的占比16.24%；标的额在500-1000万元的案件以及1000-5000万元的案件分别占比2.88%和1.44%。
（四）案件判决结果
从案件裁判结果来看，一审全部/部分支持的案件占比56.16%；一审驳回全部诉请的仅占比7.29%；二审维持原判的占比19.67%；二审改判的仅占比5.21%。由此可见，一审判决结果很大程度上决定了案件最终走向，一审期间的重要性应引起涉诉当事人的重视。
三、案例：虎牙公司诉张锦服务合同纠纷（2020）粤01民终997号
【案情简介】
2016年12月1日，虎牙公司（协议甲方）和张锦（协议乙方）签订《虎牙直播服务合作协议》，约定：“乙方将甲方的虎牙直播平台作为乙方所有的网络直播及解说的独家、唯一平台；乙方在合作期间不得在甲方存在或可能存在竞争关系的现有及未来的网络直播平台及移动端应用程序（包括但不限于斗鱼直播、战旗直播、龙珠直播等）以任何形式进行或参与直播，直播及解说内容不得出现任何与上述竞争平台相关的信息内容；若乙方未经甲方同意擅自终止协议或违反排他条款，在甲方以外的网络平台进行直播及解说，即构成重大违约，甲方有权收回乙方在甲方平台已经获得的所有收益（包括但不限于合作费用、道具分成、广告收入等），并要求乙方赔偿42万元或乙方在甲方平台已经获取的所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失。”上述协议签订后，张锦以“啊毛”的推广名在虎牙直播平台进行游戏“王者荣耀”直播。
2017年5月1日，虎牙公司（协议甲方）和张锦（协议乙方）签订《〈虎牙直播服务合作协议〉补充协议》，就2016年12月1日签订的《虎牙直播服务合作协议》作修改，将违约责任变更为“若乙方未经甲方同意擅自终止协议或违反排他条款，在甲方以外的网络平台进行直播及解说，即构成重大违约，甲方有权收回乙方在甲方平台已经获得的所有收益（包括但不限于合作费用、道具分成、广告收入等），并要求乙方赔偿1000万元或乙方在甲方平台已经获取的所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失；乙方确认，在原协议履行期间，甲方累计为乙方投入价值250万元的包装推广成本。”
其后，虎牙公司（协议甲方）、张锦（协议乙方）、正恒公司、张国宇（协议丙方）签订《〈虎牙直播服务合作协议〉补充协议二》，约定：自本补充协议生效之日起，丙方成为原协议合作的乙方，负责在甲方技术和平台规则的框架下维护和运营指定频道，并为乙方进行直播及演艺提供便利；原协议乙方违反排他条款的违约责任变更为“若乙方单方终止协议或违反排他条款、或因其他违约行为导致甲方合同目的无法实现的，均构成重大违约，甲方有权收回乙方在甲方平台已经获得的所有收益，并要求乙方赔偿1200万元或乙方在甲方平台已经获取的所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失”；丙方同意对本协议第五条关于乙方的违约责任承担连带责任，该连带责任自原协议的生效日期起自始有效，同时，若乙方发生本协议第五条的违约责任情形，甲方有权要求丙方另外赔偿1200万元作为丙方的违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失；三方确认，自原协议生效之日起至本补充协议生效之日止，甲方向乙方投入的宣传推广成本、支付的其他活动费用总额为800万元。
2018年6月，在合同期内，张锦停止在虎牙直播平台的直播，转到斗鱼直播平台进行直播。合同正常履行期间，虎牙公司向张锦按约定发放了基础合作费用、道具礼物分成及一次性合作收益。
2018年9月，虎牙公司诉至一审法院，请求：1.张锦向虎牙公司返还收益1321429.17元；2.张锦支付违约金1200万元；3.张锦承担本案律师费5万元；4.张锦承担本案诉讼费用。
2019年3月，张锦未与虎牙公司另行签约，回到虎牙平台重新进行直播。
一审法院经审理认为：
虎牙公司、张锦争议的焦点在于：双方之间法律关系的性质如何，张锦应承担何种违约责任，合同约定的违约金数额是否应调整。
虎牙公司、张锦之间的法律关系应属服务合同范畴。网络直播平台对主播依赖性较强且行业竞争激烈，网络直播平台经营者需要投入大量资金进行推广和维系，用户数量、观看人数对平台利益有重大影响。虎牙公司、张锦在案涉协议中特别约定了排他条款，即张锦不得在与虎牙公司存在竞争关系的现有及未来的网络直播平台及移动端应用程序进行直播，这一点是虎牙公司缔结合同的重要目的。直播平台的经营者作为互联网企业须承担相应的经营成本及风险，也须靠主播为其带来收益，因此，为防止主播走红后随即跳槽的情形出现而在合同条款中予以规范相关责任符合正常的商业经营模式。
张锦在明知排他性约定的情况下，仍然转至与虎牙公司经营的虎牙直播平台有直接竞争关系的斗鱼直播平台进行游戏直播活动，此后未在虎牙直播平台直播，直接导致双方的合作实际无法继续履行，显然与涉案协议约定的内容相违背，不符合协议签订的目的，张锦构成根本违约，应承担相应违约责任。
案涉协议中约定有违约金条款，即张锦违约应向虎牙公司支付违约金1200万元。关于违约金是否过高应予调整的问题。首先，张锦作为完全民事行为能力人，在众多直播平台存在的情况下选择与虎牙公司签约，表明其对于包括违约责任在内的游戏主播行业具有一定的了解，且案涉合同有明确的违约金条款，故张锦对因违约可能造成虎牙公司的损失，应有预见。其次，张锦直播的游戏在国内极具影响力，具有较大用户量，其本身是国内知名游戏主播之一，游戏水平得到媒体高度肯定，用户订阅具有相当数量，对粉丝的粘性不容忽视。张锦擅自跳槽至竞争平台对于虎牙公司而言影响是严重的，会直接造成用户流入竞争平台，从而导致其前期投入、后续收益、市场份额的损失，甚至对于公司的整体经营产生影响。诉讼中，虎牙公司提供了评估报告、历史订阅统计表等证据证明用户流失损失，张锦虽不认可，但未能提供反证。再次，张锦跳至竞争平台直播的行为并非偶发的、不影响合同继续履行的违约，而是直接导致本案双方合作实际无法继续履行，故虎牙公司的损失包括预期利益损失。在张锦不能举证证明违约金过分高于虎牙公司实际损失的情况下，一审法院对虎牙公司要求张锦支付1200万元违约金的主张予以支持。最后，张锦虽已于2019年3月重新回到虎牙平台直播，但其违约到与虎牙平台有直接竞争关系的斗鱼平台进行直播已半年以上，对虎牙公司造成用户与流量损失已成事实，合同在客观上丧失了继续履行的基础，也无法保证张锦重回虎牙平台直播的质量和实际效果。张锦在虎牙公司提起本案起诉后未停止违约行为，在临近开庭时自行返回虎牙平台直播，有理由相信张锦系出于诉讼策略而为。因此，一审法院对张锦调整违约金的请求不予采纳。
一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、张锦于判决发生法律效力之日起十日内向虎牙公司支付违约金1200万元；二、张锦于判决发生法律效力之日起十日内向虎牙公司支付律师费5万元；三、驳回虎牙公司的其他诉讼请求。
张锦不服一审判决，向广州市中级人民法院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回虎牙公司全部诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费由虎牙公司承担。
二审法院经审理认为：
本案争议焦点为：本案违约金是否过高。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”一般而言，根据合同自由原则，当事人可以在合同中自由约定违约金。同时，根据合同严守原则，当事人对于合同中约定的违约金，应严格遵守。但合同自由并非绝对，需受合同正义原则规制。如果双方约定的违约金过分偏离违约损失，导致二者相差悬殊，则有必要根据当事人的请求进行相应调整。而判断和调整违约金数额需以违约损失为基础，运用公平原则而和诚实信用原则，根据个案案情，综合考虑合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等各种因素。
本案中，张锦与虎牙公司签约后，擅自停止在虎牙平台的直播活动，转而在其他平台直播，明显违背了双方合同的约定，依约应支付违约金。从虎牙公司的角度而言，虎牙公司为证明因违约造成的损失，向法院提交了深圳市银通联资产评估有限公司出具评估报告书以及虎牙公司在网络搜索打印的相关文章、张锦在虎牙平台的历史订阅情况表以及网络推广宣传资料。但评估报告书系针对另案主播纠纷案件作出，且其确定经济损失的方式是以虎牙直播平台所属母公司欢聚时代公司当时的市值为依据，并非虎牙公司的直接经济损失。虎牙公司提供的网络推广宣传资料，也缺乏其他证据佐证。因此，上述证据对认定本案损失具有一定的参考价值，但缺乏精准性。
从张锦一方而言，首先，从履行情况看，三份协议约定的履约期限为2016年12月1日至2019年4月30日，合计29个月。至2018年6月中旬张锦在其他网络平台直播，合同实际履行了18个多月，已履行期间约占合同约定期间的三分之二。从过错程度来看，张锦在其他平台直播一段时间之后，于2019年3月又回到虎牙平台直播，表明其主观上愿意继续履行原合同，客观上也防止了损失进一步的扩大。从预期利益损失来看，涉案协议只剩下约三分之一的期限没有履行，未履行部分所占比重不高。自2016年12月1日至2018年6月14日，虎牙公司通过张锦在直播平台获得的礼物分成收入也仅为637293.44元。另外，虎牙公司和张锦的缔约地位并不完全平等，作为主播，张锦对违约金的议价能力更弱。
综合考虑上述因素，本院酌定违约金调整为按张锦在虎牙公司平台已经获取收益的1.5倍计算。虎牙公司为证明该收益，向法院提交了佣金系统截图、银行流水以及代付款证明等证据佐证，张锦未提供反驳证据，故本院对虎牙公司主张的收益813621.7元予以采信。经计算，本院酌定违约金为1220432.55元。
二审法院认为张锦的上诉请求部分成立，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初9220号民事判决第二项；二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初9220号民事判决第三项；三、变更广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初9220号民事判决第一项为：张锦于本判决发生法律效力之日起十日内向广州虎牙信息科技有限公司支付违约金1220432.55元；四、驳回广州虎牙信息科技有限公司的其他诉讼请求。
四、形式：违约金条款的多种设置方式
主播与平台或MCN机构签订的协议，往往兼具委托、劳动、行纪和中介等特征，一般认定属于服务合同。涉及的违约金条款，也是双方当事人意思自治的结果。主播，作为具有完全民事行为能力的自然人，显然应当理解违约金条款的法律含义及后果。法院在考量违约金诉请是否合理时，往往首先参照合同中的约定，因此，违约金条款的设置方式尤为重要。本文结合真实案例，总结了实践中常见的几种违约金条款的设置方式，供参考。
1. 固定金额模式
【1.1案例】 在谢淑红、宁波银河九天文化传播有限公司合同纠纷案（2019）浙02民终5416号中，银河九天公司与谢淑红签订《合作协议书》，约定：“若谢淑红违约，经提醒后仍不积极更正违约行为的，需向银河九天公司支付违约金，违约金数额为3,000,000元。”
2. 二选一模式
2.1 固定金额+收益倍数孰高
【2.1.1案例】 在第二部分的案例中，最后三方签署的《〈虎牙直播服务合作协议〉补充协议二》中约定：“若乙方单方终止协议或违反排他条款、或因其他违约行为导致甲方合同目的无法实现的，均构成重大违约，甲方有权收回乙方在甲方平台已经获得的所有收益，并要求乙方赔偿1200万元或乙方在甲方平台已经获取的所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失。”
【2.1.2案例】 在江海涛、广州虎牙信息科技有限公司网络服务合同纠纷案（2018）粤01民终13951号中，虎牙公司（作为甲方）、江海涛（作为乙方）与关谷公司（作为丙方）签订了《虎牙主播服务合作协议（预付）》。该《协议》约定：“虎牙直播作为国内知名直播互动平台，为乙方的直播及解说投入了大量推广资源，为维护乙方良好形象、提高乙方知名度，投入了大量人力物力财力，因此，若乙方未经甲方同意擅自终止本协议或乙方违反1.2款排他条款的约定，在甲方以外的其他网络平台进行直播及解说，则构成重大违约，甲方有权收回乙方在甲方平台已经获得的所有收益（包括但不限于合作费用、道具分成、广告收入等），并要求乙方赔偿2400万元人民币或乙方在甲方平台已经获取的所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失。”
【2.1.3案例】 在韩梦蝶、广州市新娱加娱乐传媒文化有限公司合同纠纷(2020)粤民申3069号中，韩梦蝶与新娱加公司签订为期3年的《主播合作协议》，约定由新娱加公司独家负责韩梦蝶的互联网演艺经纪事宜，未经新娱加公司书面同意，韩梦蝶不以任何方式到非新娱加公司安排的互联网演艺平台从事直播演艺活动，“如一方单方解除本协议，应向守约方赔偿违约金2,000,000元，或按照违约时已履行协议期内近12个月韩梦蝶获得的月平均收益乘以剩余协议月份的总金额，以前述两者中金额较高者为准。”
2.2 固定金额+期限合作金额孰高
【2.2.1案例】 在北京果丹皮文化传媒有限公司与丁琪合同纠纷案（2019）闽0104民初117号中，原被告双方签订的《艺人经纪签约合同》约定：“本协议有效期内，乙方无故单方面解除本合同或乙方有严重违法违纪行为导致无法继续履行合同的，乙方须向甲方支付2000000元或根据本协议达成的最近一年总合作金额作为违约金（二者取较高数额）。”
【2.2.2案例】 在姜浩、杭州视琰文化传媒有限公司合同纠纷案（2020）浙01民终7132号中，原被告签订的《主播独家合作协议》约定：“鉴于甲方及开迅公司投入大量的人力物力建立游戏直播平台给乙方从事游戏解说，双方一致同意，乙方根本性违约时，甲方有权要求乙方支付违约金，违约金以以下两种计算方式中较高者为准（1）乙方年合作费用的三倍；（2）违约金1000万元。”
3. 平台或MCN机构年费用倍数
【3.1案例】在武汉斗鱼网络科技有限公司、王宁合同纠纷案（2018）鄂01民终10642号中，甲方（即斗鱼公司）、乙方（即祜春工作室）、丙方（即王宁）签订《游戏解说合作协议》，约定：“乙、丙双方特此承诺：在本协议约定期限内，任何情况下，如违反该协议约定要求提前终止协议或与第三方签订合作协议的，或违反本合同约定的陈述与保证的，乙、丙双方须连带向甲方支付其年费用总额五倍的赔偿金，与之签约的任何第三方需对协议游戏解说员的本合同债务承担连带赔偿责任。”
五、观点：法院对原告主张违约金的态度
对于原告提起的要求被告主播承担违约金的诉讼请求，法院存在全额支持及酌情部分支持的两种不同态度。司法态度的不同，源于违约金约定的合理性，以及涉及违约金支持的不同考量因素。
1. 全额支持
在【1.1案例】中，银河九天公司起诉后将违约金金额调整为100万元。一审法院认为，根据谢淑红2018年10月至2019年2月在熊猫直播平台的已得或可得提成款、谢淑红该期间已得或可得的收益（月均52309.54元）、合同剩余履行期（31个月）等因素，如《合作协议书》继续履行，银河九天公司可得的预期收益约为1600000多元；即便按最少月份32991.38元来计算，银河九天公司可得的预期收益也不少于1000000元。虽然熊猫直播已无法继续，但银河九天公司可以提供其他平台让谢淑红直播，《合作协议书》第4.2条“或更换至其他平台进行互联网直播”的约定也说明双方对于能否一直在熊猫直播有预期，事实上双方在3月初也协议去斗鱼直播过。故谢淑红关于违约金过高的主张，一审法院不予采纳。二审法院予以维持。
二审法院认为：从涉案《合作协议书》来看，双方约定的分成比例（银河九天公司40%、谢淑红30%）接近，故相对而言，银河九天公司的可得利益损失与谢淑红的可得收益金额相当，现谢淑红单方违约解除了双方的合作协议，按照谢淑红已获取的月平均收益值进行预算，银河九天公司的可得利益损失虽不及涉案《合作协议书》约定的违约金数额3000000元，但已高于银河九天公司在一审中自愿下调的1000000元，故一审法院认定谢淑红支付银河九天公司1000000元违约金，并退还签约费120000，并无不妥。
在【2.1.2案例】中，一审法院认为，虎牙公司要求江海涛支付违约金4900万元，经一审法院核算应为55933331.2元，虎牙公司损失经评估为117839700元，虎牙公司仅主张4900万元，是对自己权利的自由处分，且已证明约定的合理性，理据充分，未损害对方当事人的利益，应予支持。二审法院予以维持。
二审法院认为：江海涛提出服务协议约定的违约金计算方法计算的违约金过高，但江海涛在本案诉讼发生之间并无对该合同条款效力提出质疑，可见其认可该违约条款的效力。此外，根据虎牙公司的认可，江海涛在2016年10月9日至2017年8月在虎牙公司平台直播，在这不足一年的时间里，江海涛的收益为11186666.24元，可以佐证江海涛“王者荣耀第一玩家”的经济价值以及虎牙公司独家签约江海涛的可期待利益。江海涛是王者荣耀游戏的顶级玩家及知名主播，虎牙公司独家签约江海涛为其投入了人力、物力、财力，安排其参加综艺节目，为其提供推广宣传，集聚人气。同时，虎牙公司也能从中获得点击率的提升，知名度的提高并获得高额收益。江海涛违约在与虎牙公司有竞争关系的斗鱼平台直播显然会导致虎牙公司的各项收益受到影响。而江海涛签约时明知订立了违约金计算方式，且知晓斗鱼直播罗列在合同约定的第1.2条排他条款的首位仍要违约去斗鱼平台直播，其违约的故意可见一斑。一审法院根据合同约定、江海涛“王者荣耀第一人”的地位和价值、虎牙公司的投入、虎牙公司因江海涛违约所遭受的损失、继续履行合同虎牙公司的可期待利益等角度分析支持了虎牙公司有关4900万元违约金的主张合理，本院予以支持。
在【2.1.3案例】中，新娱加公司依据合同约定起诉要求韩梦蝶承担约定的固定金额违约金200万元，法院经审理后支持了新娱加公司的主张。二审维持，并得到再审法院的认可。
再审法院认为：考虑到韩梦蝶系在未与新娱加公司协商解除涉案《主播合作协议》的情况下即擅自与第三方签订合同，有违诚实信用原则，属于过错方。韩梦蝶是具有一定名气的主播，且其违约行为导致新娱加公司基于合同享有韩梦蝶的独家经纪权和优先续约权无法实现，新娱加公司的商业收益及预期利益等亦受到严重损害。韩梦蝶虽主张新娱加公司的实际损失远低于200万，但其提供的证据并不足以证明上述主张。二审判决综合双方提交的证据、诉辩理由及合同履行情况、过错程度等，对新娱加公司主张韩梦蝶支付违约金200万元的诉请予以支持，符合上述法律规定，并无不当。
在【2.1.1案例】中，虎牙公司起诉要求张锦承担协议中约定的固定金额违约金1200万元，一审法院对此诉请予以了支持。但该案中的二审法院却对一审法院的1200万违约金予以了调整。（具体理由详见上文）
2.酌情部分支持
在【2.1.1案例】中，二审法院认为：第一，虎牙公司提供的为证明本案损失的证据缺乏精准性，仅具有一定的参考价值。虎牙公司向法院提交了深圳市银通联资产评估有限公司出具评估报告书以及虎牙公司在网络搜索打印的相关文章、张锦在虎牙平台的历史订阅情况表以及网络推广宣传资料。但评估报告书系针对另案主播纠纷案件作出，且其确定经济损失的方式是以虎牙直播平台所属母公司欢聚时代公司当时的市值为依据，并非虎牙公司的直接经济损失。虎牙公司提供的网络推广宣传资料，也缺乏其他证据佐证。第二，从张锦的合同履行情况看，合同实际已履行期间约占合同约定期间的三分之二。三份协议约定的履约期限为2016年12月1日至2019年4月30日，合计29个月。至2018年6月中旬张锦在其他网络平台直播，合同实际履行了18个多月。第三，从张锦过错程度来看，张锦在其他平台直播一段时间之后，于2019年3月又回到虎牙平台直播，表明其主观上愿意继续履行原合同，客观上也防止了损失进一步的扩大。第四，预期利益损失来看，涉案协议只剩下约三分之一的期限没有履行，未履行部分所占比重不高。自2016年12月1日至2018年6月14日，虎牙公司通过张锦在直播平台获得的礼物分成收入也仅为637293.44元。第五，虎牙公司和张锦的缔约地位并不完全平等，作为主播，张锦对违约金的议价能力更弱。
综合考虑上述因素，本院酌定违约金调整为按张锦在虎牙公司平台已经获取收益的1.5倍计算。虎牙公司为证明该收益，向法院提交了佣金系统截图、银行流水以及代付款证明等证据佐证，张锦未提供反驳证据，故本院对虎牙公司主张的收益813621.7元予以采信。经计算，本院酌定违约金为1220432.55元。
在【2.2.1案例】中，果丹皮公司诉请丁琪赔偿违约金100万元，丁琪抗辩主张违约金过高请求，应予以调减。一审法院认为鉴于丁琪虽系违约，但其违约行为发生在合同履行期限的前期，且其知名度不高，获利较少，而果丹皮公司至今为培养丁琪支出的资金亦不多，但考虑培养直播人员的特殊性及合同的预期利益，且违约金兼具赔偿和惩罚的性质，故酌情调整违约金为8万元。二审法院予以维持。
二审法院认为，一审综合考量丁琪违约程度、违约获益以及果丹皮公司的实际损失等，酌定丁琪向果丹皮公司支付违约金8万元，已臻合理，本院予以确认。
在【2.2.2案例】中，双方签订的协议中约定的违约金条款为：违约金以以下两种计算方式中较高者为准（1）乙方年合作费用的三倍；（2）违约金1000万元。原告起诉要求被告姜浩承担400万元的违约金。一审法院认为，本案争议所涉游戏主播行业为新兴行业，主要依靠主播的影响力来吸引受众，游戏主播为平台、经纪公司带来的经济价值很难客观衡量，主播跳槽所带来的损失亦难以用客观标准估值。综合考虑双方履约时间、姜浩作为游戏主播在用户中的影响力等因素，该院认为视琰公司主张违约金400万元过高，故酌情确认姜浩赔偿视琰公司违约金100万元。二审法院予以维持。
二审法院认为：姜浩擅自前往其他平台进行直播活动给视琰公司造成的损失不能仅认定为约定合作期内的佣金收入损失，还应包括其他因视琰公司所从事行业的特殊性而产生的损失。加之，双方当事人已约定姜浩根本违约时，违约金以姜浩年合作费用的三倍或者1000万元中按较高者计算。现一审法院兼顾协议的履行情况、当事人的过错程度以及视琰公司的预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情确定姜浩应承担的违约金为100万元并无不当。
在【3.1】案例中，斗鱼公司主张900万元违约金，一审法院认为，对于违约金数额如何确定的问题。合作协议约定王宁违约的，应支付违约金30,000,000元、年费用总额五倍的赔偿金及赔偿损失500,000元等，违约金约定明显过高。虽然斗鱼公司自行将违约金调整为9,000,000元，但结合协议约定的合作费用标准及协议的实际履行情况，认定斗鱼公司主张的9,000,000元违约金仍然过高，酌情按照王宁年平均合作费用的2.5倍即6,095,616元予以确定。
二审法院认为，因斗鱼公司作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失难以举证证明。网络主播的合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。因此，在斗鱼公司无法举证证明其实际损失的情形下，可以王宁可能获得的最低收益，即双方约定的年酬金作为违约金计算基准。结合王宁离开时与斗鱼公司的合作协议已履行的期限，一审法院将违约金金额酌定为王宁年平均合作费用的2.5倍并无不当。但王宁与斗鱼公司签订的游戏解说合作协议期限为四年八个月，年平均合作费用应为2,612,406.96元,一审法院存在计算错误，本院依法予以更正，王宁应向斗鱼公司支付违约金6,531,017.4元(2,612,406.96元×2.5)。
六、因素：违约金金额是否合理需考量的具体因素
《民法典》第五百八十四条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（法〔2021〕94）规定：民法典第五百八十五条第二款规定的损失范围应当按照民法典第五百八十四条规定确定，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过民法典第五百八十四条规定的损失为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。
当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。
上述会议纪要显示，在《民法典》实施后，最高院就违约金申请司法酌减的计算的基准，已由原来的实际损失改为实际损失加预期收益。
在主播违约跳槽案件中，鉴于网络直播行业的特殊性，需要考虑更多的特殊因素，下述案例即可说明。
在【2.2.2案例】中，一审法院兼顾协议的履行情况、当事人的过错程度以及视琰公司的预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情确定姜浩应承担的违约金为100万元，得到二审法院的认同。
在【2.1.2案例】中，一审法院根据合同约定、江海涛“王者荣耀第一人”的地位和价值、虎牙公司的投入、虎牙公司因江海涛违约所遭受的损失、继续履行合同虎牙公司的可期待利益等角度分析支持了虎牙公司有关4900万元违约金的主张合理，二审予以维持。
上述考量因素，涉及主播的地位和价值、公司的投入，属于计算公司因主播违约所遭受的实际损失以及预期利益的重要因素。在网络直播中，主播与其粉丝具有紧密的粘性和人身依附性，主播的影响力、地位和价值直接影响平台或机构的收益。“跳槽”这一根本性违约行为，将会造成平台或机构的基础用户、活跃用户以及用户注意力的流失，在流量和注意力为王的时代，这些核心竞争力的丧失，将会平台或机构造成严重影响。
值得注意的是，上述【2.1.2案例】中，法院认可了虎牙公司提交的作为纳斯达克上市公司“欢聚时代”旗下的直播平台的用户估值数据的证据效力。该证据表明虎牙公司单用户估值为201.23元/户，而提供的公证书显示，江海涛在斗鱼平台首次开播人气达到190万人。法院认为，有理由相信江海涛首次开播的人气主要来源于虎牙直播平台，即使190万人的中十分之一作为活跃用户流失，给虎牙公司造成的损失也达数千万元。
而在【2.1.1案例】中，虎牙公司在一审期间，提交了深圳市银通联资产评估有限公司出具的对另一主播（曹海）违约造成直播平台用户流失经济损失评估报告书，以及虎牙公司在网络搜索打印的相关文章、数据，证明平均单位活跃用户价值为201.23元/户。但二审法院认为评估报告书系针对另案主播纠纷案件作出，且其确定经济损失的方式，是以虎牙直播平台所属母公司欢聚时代公司当时的市值为依据，并非虎牙公司的直接经济损失，法院因此认为该证据对于确定实际损失仅具有参考价值，缺乏精确性。
由此可见，在评判双方合同约定违约金是否合理时，法院采取的是“个案认定”标准，以平台或机构的实际损失和预期利益为基础，综合考量具体案件中的合同履行情况、主播的商业价值及过错程度等因素。
七、合规：律师的一些建议
1.从平台或MCN机构的角度来看，在合同中如何设置违约金条款，涉及到发生纠纷后举证难易的问题。一般来说，以固定金额、一定期限合作费用的倍数或所获收益的倍数作为违约金的设置形式，较为明确。应当避免出现“合作期间在平台内的所有收益”等的模糊用语，否则，可能导致一方面平台或机构仍需要承担证明哪些收益的证明责任，另一方面造成双方合作期间越长或主播越努力越优秀，违约成本越高的悖论，可能因此被法院认定为约定不明，失去约定违约金的预设效力及其对判赔金额的影响力。
2.对于平台或MCN机构来说，主播构成其核心竞争因素，主播跳槽所引发的用户流失及损失是不可估量的，应当尽量避免此类纠纷发生，提前做好合规工作。如事前签订完备的合作协议；在履行过程中，定期确认收益及投入；日常对双方往来的所有文书、汇款凭证、合作细节、费用支出凭证等做有效留存。
3.一旦主播违约而发生争议，平台或MCN机构应全面收集整理双方履行合同的证据，分析自身履行过程中的瑕疵或违约情形。首先确认起诉主播违约是否可以得到法院的支持，而后考虑赔偿损失所适用的合同约定标准。若有多个选项，也需确定一个比较合理的违约金金额，而后提供损失的相关证据。虽然在约定违约金情形下原告举证责任较轻，主要由被告举证违约金远远高于实际损失，不过也不能因此而掉以轻心，毕竟司法实务中，法院对于前者的要求也存在较高的情形。
4.对于主播来说，在签订合同时应对权利义务条款和违约责任条款引起足够的重视，作为完全民事行为能力人，应当为自己的行为负责。与平台发生纠纷时，切勿盲目、草率采取“跳槽”“失联”等办法。合同能否单方解除，解除需承担何种法律责任，对此法律规定及双方约定均已明确，建议咨询法律专业人员，在合规的基础上主张自身的合法权益。
王佳伟对本文亦有贡献
近年来，网络直播行业呈现出繁荣发展的趋势。根据中国互联网信息中心统计数据显示，截止2020年12月末，中国网络直播用户规模达到了6.17亿人，比2018年12月末增加了2.2亿人。需求端增长的同时，产生了不少高人气主播，也吸引越来越多的社会群体去尝试主播这一职业。随着行业的快速发展，伴随而来的是主播与平台、MCN机构间的纠纷数量急速上升，其中主播违约跳槽（即主播在合作期内单方与原平台或MCN机构解约，自行或为具有竞争关系的第三方提供直播服务）所产生的纠纷占据了绝大多数。
实践中，平台或MCN机构在与主播签订的协议中，往往约定主播违约后需承当高昂的违约金。2018年，江某某与虎牙公司的网络服务合同纠纷中，江某某即因违约跳槽而被判决承担高达4900万元的违约金。
进入司法诉讼程序后，双方约定的违约金条款的效力如何？法院判决违约需承担违约责任时，一般考量哪些因素？这些问题，往往成为了社会及法律圈关注的重点。本文将以典型案例所涉违约金支持与否作为突破口，剖析网络主播违约诉讼中违约金的合理设置及法院判赔考量的核心焦点。
二、数据：主播违约案件统计
通过威科先行数据库，于2021年8月17日以“主播”“违约”为检索关键词，针对全国2017年至今公开发布的司法案件进行检索，共显示2648件，并生成下列可视化图表。（注：涉及主播的违约案件，包括了主播违约，以及主播的相对方如MCN机构和平台的违约，因量大无法细分，下述分析包括后者，特此说明。）
（一）审理法院地域分布
由下图可知，排名前十的审理法院多为经济发达地区，其中广东（占比13.68%）、浙江（占比8.12%）、北京（占比8.08%）为前三位作出此类裁判文书的地域。但网络直播纠纷案件并不呈现与经济发展同步的趋势，湖南、河南等中部地区以及辽宁等东北地区同样是网络直播蓬勃发展之地，上述地区同样也是主播违约案件多发地。
（二）审理年份案件分布
从审理年份来看，2020年审理的主播违约跳槽纠纷，相较往年呈现显著增长的态势（2021年数据尚不齐全，无法比较）。这主要是因为受疫情影响，一方面促使网络直播行业快速发展，不少人投身主播这一职业，另一方面疫情也导致不少中小MCN机构和平台，因经营不善面临倒闭而与主播发生争议。
（三）案件所涉标的额
主播违约跳槽案件标的额以50万元以下（含50万元）为主，占比68.14%；标的额50-100万元的案件占比11.3%；标的额100-500万元的占比16.24%；标的额在500-1000万元的案件以及1000-5000万元的案件分别占比2.88%和1.44%。
（四）案件判决结果
从案件裁判结果来看，一审全部/部分支持的案件占比56.16%；一审驳回全部诉请的仅占比7.29%；二审维持原判的占比19.67%；二审改判的仅占比5.21%。由此可见，一审判决结果很大程度上决定了案件最终走向，一审期间的重要性应引起涉诉当事人的重视。
三、案例：虎牙公司诉张锦服务合同纠纷（2020）粤01民终997号
【案情简介】
2016年12月1日，虎牙公司（协议甲方）和张锦（协议乙方）签订《虎牙直播服务合作协议》，约定：“乙方将甲方的虎牙直播平台作为乙方所有的网络直播及解说的独家、唯一平台；乙方在合作期间不得在甲方存在或可能存在竞争关系的现有及未来的网络直播平台及移动端应用程序（包括但不限于斗鱼直播、战旗直播、龙珠直播等）以任何形式进行或参与直播，直播及解说内容不得出现任何与上述竞争平台相关的信息内容；若乙方未经甲方同意擅自终止协议或违反排他条款，在甲方以外的网络平台进行直播及解说，即构成重大违约，甲方有权收回乙方在甲方平台已经获得的所有收益（包括但不限于合作费用、道具分成、广告收入等），并要求乙方赔偿42万元或乙方在甲方平台已经获取的所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失。”上述协议签订后，张锦以“啊毛”的推广名在虎牙直播平台进行游戏“王者荣耀”直播。
2017年5月1日，虎牙公司（协议甲方）和张锦（协议乙方）签订《〈虎牙直播服务合作协议〉补充协议》，就2016年12月1日签订的《虎牙直播服务合作协议》作修改，将违约责任变更为“若乙方未经甲方同意擅自终止协议或违反排他条款，在甲方以外的网络平台进行直播及解说，即构成重大违约，甲方有权收回乙方在甲方平台已经获得的所有收益（包括但不限于合作费用、道具分成、广告收入等），并要求乙方赔偿1000万元或乙方在甲方平台已经获取的所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失；乙方确认，在原协议履行期间，甲方累计为乙方投入价值250万元的包装推广成本。”
其后，虎牙公司（协议甲方）、张锦（协议乙方）、正恒公司、张国宇（协议丙方）签订《〈虎牙直播服务合作协议〉补充协议二》，约定：自本补充协议生效之日起，丙方成为原协议合作的乙方，负责在甲方技术和平台规则的框架下维护和运营指定频道，并为乙方进行直播及演艺提供便利；原协议乙方违反排他条款的违约责任变更为“若乙方单方终止协议或违反排他条款、或因其他违约行为导致甲方合同目的无法实现的，均构成重大违约，甲方有权收回乙方在甲方平台已经获得的所有收益，并要求乙方赔偿1200万元或乙方在甲方平台已经获取的所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失”；丙方同意对本协议第五条关于乙方的违约责任承担连带责任，该连带责任自原协议的生效日期起自始有效，同时，若乙方发生本协议第五条的违约责任情形，甲方有权要求丙方另外赔偿1200万元作为丙方的违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失；三方确认，自原协议生效之日起至本补充协议生效之日止，甲方向乙方投入的宣传推广成本、支付的其他活动费用总额为800万元。
2018年6月，在合同期内，张锦停止在虎牙直播平台的直播，转到斗鱼直播平台进行直播。合同正常履行期间，虎牙公司向张锦按约定发放了基础合作费用、道具礼物分成及一次性合作收益。
2018年9月，虎牙公司诉至一审法院，请求：1.张锦向虎牙公司返还收益1321429.17元；2.张锦支付违约金1200万元；3.张锦承担本案律师费5万元；4.张锦承担本案诉讼费用。
2019年3月，张锦未与虎牙公司另行签约，回到虎牙平台重新进行直播。
一审法院经审理认为：
虎牙公司、张锦争议的焦点在于：双方之间法律关系的性质如何，张锦应承担何种违约责任，合同约定的违约金数额是否应调整。
虎牙公司、张锦之间的法律关系应属服务合同范畴。网络直播平台对主播依赖性较强且行业竞争激烈，网络直播平台经营者需要投入大量资金进行推广和维系，用户数量、观看人数对平台利益有重大影响。虎牙公司、张锦在案涉协议中特别约定了排他条款，即张锦不得在与虎牙公司存在竞争关系的现有及未来的网络直播平台及移动端应用程序进行直播，这一点是虎牙公司缔结合同的重要目的。直播平台的经营者作为互联网企业须承担相应的经营成本及风险，也须靠主播为其带来收益，因此，为防止主播走红后随即跳槽的情形出现而在合同条款中予以规范相关责任符合正常的商业经营模式。
张锦在明知排他性约定的情况下，仍然转至与虎牙公司经营的虎牙直播平台有直接竞争关系的斗鱼直播平台进行游戏直播活动，此后未在虎牙直播平台直播，直接导致双方的合作实际无法继续履行，显然与涉案协议约定的内容相违背，不符合协议签订的目的，张锦构成根本违约，应承担相应违约责任。
案涉协议中约定有违约金条款，即张锦违约应向虎牙公司支付违约金1200万元。关于违约金是否过高应予调整的问题。首先，张锦作为完全民事行为能力人，在众多直播平台存在的情况下选择与虎牙公司签约，表明其对于包括违约责任在内的游戏主播行业具有一定的了解，且案涉合同有明确的违约金条款，故张锦对因违约可能造成虎牙公司的损失，应有预见。其次，张锦直播的游戏在国内极具影响力，具有较大用户量，其本身是国内知名游戏主播之一，游戏水平得到媒体高度肯定，用户订阅具有相当数量，对粉丝的粘性不容忽视。张锦擅自跳槽至竞争平台对于虎牙公司而言影响是严重的，会直接造成用户流入竞争平台，从而导致其前期投入、后续收益、市场份额的损失，甚至对于公司的整体经营产生影响。诉讼中，虎牙公司提供了评估报告、历史订阅统计表等证据证明用户流失损失，张锦虽不认可，但未能提供反证。再次，张锦跳至竞争平台直播的行为并非偶发的、不影响合同继续履行的违约，而是直接导致本案双方合作实际无法继续履行，故虎牙公司的损失包括预期利益损失。在张锦不能举证证明违约金过分高于虎牙公司实际损失的情况下，一审法院对虎牙公司要求张锦支付1200万元违约金的主张予以支持。最后，张锦虽已于2019年3月重新回到虎牙平台直播，但其违约到与虎牙平台有直接竞争关系的斗鱼平台进行直播已半年以上，对虎牙公司造成用户与流量损失已成事实，合同在客观上丧失了继续履行的基础，也无法保证张锦重回虎牙平台直播的质量和实际效果。张锦在虎牙公司提起本案起诉后未停止违约行为，在临近开庭时自行返回虎牙平台直播，有理由相信张锦系出于诉讼策略而为。因此，一审法院对张锦调整违约金的请求不予采纳。
一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、张锦于判决发生法律效力之日起十日内向虎牙公司支付违约金1200万元；二、张锦于判决发生法律效力之日起十日内向虎牙公司支付律师费5万元；三、驳回虎牙公司的其他诉讼请求。
张锦不服一审判决，向广州市中级人民法院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回虎牙公司全部诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费由虎牙公司承担。
二审法院经审理认为：
本案争议焦点为：本案违约金是否过高。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”一般而言，根据合同自由原则，当事人可以在合同中自由约定违约金。同时，根据合同严守原则，当事人对于合同中约定的违约金，应严格遵守。但合同自由并非绝对，需受合同正义原则规制。如果双方约定的违约金过分偏离违约损失，导致二者相差悬殊，则有必要根据当事人的请求进行相应调整。而判断和调整违约金数额需以违约损失为基础，运用公平原则而和诚实信用原则，根据个案案情，综合考虑合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等各种因素。
本案中，张锦与虎牙公司签约后，擅自停止在虎牙平台的直播活动，转而在其他平台直播，明显违背了双方合同的约定，依约应支付违约金。从虎牙公司的角度而言，虎牙公司为证明因违约造成的损失，向法院提交了深圳市银通联资产评估有限公司出具评估报告书以及虎牙公司在网络搜索打印的相关文章、张锦在虎牙平台的历史订阅情况表以及网络推广宣传资料。但评估报告书系针对另案主播纠纷案件作出，且其确定经济损失的方式是以虎牙直播平台所属母公司欢聚时代公司当时的市值为依据，并非虎牙公司的直接经济损失。虎牙公司提供的网络推广宣传资料，也缺乏其他证据佐证。因此，上述证据对认定本案损失具有一定的参考价值，但缺乏精准性。
从张锦一方而言，首先，从履行情况看，三份协议约定的履约期限为2016年12月1日至2019年4月30日，合计29个月。至2018年6月中旬张锦在其他网络平台直播，合同实际履行了18个多月，已履行期间约占合同约定期间的三分之二。从过错程度来看，张锦在其他平台直播一段时间之后，于2019年3月又回到虎牙平台直播，表明其主观上愿意继续履行原合同，客观上也防止了损失进一步的扩大。从预期利益损失来看，涉案协议只剩下约三分之一的期限没有履行，未履行部分所占比重不高。自2016年12月1日至2018年6月14日，虎牙公司通过张锦在直播平台获得的礼物分成收入也仅为637293.44元。另外，虎牙公司和张锦的缔约地位并不完全平等，作为主播，张锦对违约金的议价能力更弱。
综合考虑上述因素，本院酌定违约金调整为按张锦在虎牙公司平台已经获取收益的1.5倍计算。虎牙公司为证明该收益，向法院提交了佣金系统截图、银行流水以及代付款证明等证据佐证，张锦未提供反驳证据，故本院对虎牙公司主张的收益813621.7元予以采信。经计算，本院酌定违约金为1220432.55元。
二审法院认为张锦的上诉请求部分成立，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初9220号民事判决第二项；二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初9220号民事判决第三项；三、变更广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初9220号民事判决第一项为：张锦于本判决发生法律效力之日起十日内向广州虎牙信息科技有限公司支付违约金1220432.55元；四、驳回广州虎牙信息科技有限公司的其他诉讼请求。
四、形式：违约金条款的多种设置方式
主播与平台或MCN机构签订的协议，往往兼具委托、劳动、行纪和中介等特征，一般认定属于服务合同。涉及的违约金条款，也是双方当事人意思自治的结果。主播，作为具有完全民事行为能力的自然人，显然应当理解违约金条款的法律含义及后果。法院在考量违约金诉请是否合理时，往往首先参照合同中的约定，因此，违约金条款的设置方式尤为重要。本文结合真实案例，总结了实践中常见的几种违约金条款的设置方式，供参考。
1. 固定金额模式
【1.1案例】 在谢淑红、宁波银河九天文化传播有限公司合同纠纷案（2019）浙02民终5416号中，银河九天公司与谢淑红签订《合作协议书》，约定：“若谢淑红违约，经提醒后仍不积极更正违约行为的，需向银河九天公司支付违约金，违约金数额为3,000,000元。”
2. 二选一模式
2.1 固定金额+收益倍数孰高
【2.1.1案例】 在第二部分的案例中，最后三方签署的《〈虎牙直播服务合作协议〉补充协议二》中约定：“若乙方单方终止协议或违反排他条款、或因其他违约行为导致甲方合同目的无法实现的，均构成重大违约，甲方有权收回乙方在甲方平台已经获得的所有收益，并要求乙方赔偿1200万元或乙方在甲方平台已经获取的所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失。”
【2.1.2案例】 在江海涛、广州虎牙信息科技有限公司网络服务合同纠纷案（2018）粤01民终13951号中，虎牙公司（作为甲方）、江海涛（作为乙方）与关谷公司（作为丙方）签订了《虎牙主播服务合作协议（预付）》。该《协议》约定：“虎牙直播作为国内知名直播互动平台，为乙方的直播及解说投入了大量推广资源，为维护乙方良好形象、提高乙方知名度，投入了大量人力物力财力，因此，若乙方未经甲方同意擅自终止本协议或乙方违反1.2款排他条款的约定，在甲方以外的其他网络平台进行直播及解说，则构成重大违约，甲方有权收回乙方在甲方平台已经获得的所有收益（包括但不限于合作费用、道具分成、广告收入等），并要求乙方赔偿2400万元人民币或乙方在甲方平台已经获取的所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失。”
【2.1.3案例】 在韩梦蝶、广州市新娱加娱乐传媒文化有限公司合同纠纷(2020)粤民申3069号中，韩梦蝶与新娱加公司签订为期3年的《主播合作协议》，约定由新娱加公司独家负责韩梦蝶的互联网演艺经纪事宜，未经新娱加公司书面同意，韩梦蝶不以任何方式到非新娱加公司安排的互联网演艺平台从事直播演艺活动，“如一方单方解除本协议，应向守约方赔偿违约金2,000,000元，或按照违约时已履行协议期内近12个月韩梦蝶获得的月平均收益乘以剩余协议月份的总金额，以前述两者中金额较高者为准。”
2.2 固定金额+期限合作金额孰高
【2.2.1案例】 在北京果丹皮文化传媒有限公司与丁琪合同纠纷案（2019）闽0104民初117号中，原被告双方签订的《艺人经纪签约合同》约定：“本协议有效期内，乙方无故单方面解除本合同或乙方有严重违法违纪行为导致无法继续履行合同的，乙方须向甲方支付2000000元或根据本协议达成的最近一年总合作金额作为违约金（二者取较高数额）。”
【2.2.2案例】 在姜浩、杭州视琰文化传媒有限公司合同纠纷案（2020）浙01民终7132号中，原被告签订的《主播独家合作协议》约定：“鉴于甲方及开迅公司投入大量的人力物力建立游戏直播平台给乙方从事游戏解说，双方一致同意，乙方根本性违约时，甲方有权要求乙方支付违约金，违约金以以下两种计算方式中较高者为准（1）乙方年合作费用的三倍；（2）违约金1000万元。”
3. 平台或MCN机构年费用倍数
【3.1案例】在武汉斗鱼网络科技有限公司、王宁合同纠纷案（2018）鄂01民终10642号中，甲方（即斗鱼公司）、乙方（即祜春工作室）、丙方（即王宁）签订《游戏解说合作协议》，约定：“乙、丙双方特此承诺：在本协议约定期限内，任何情况下，如违反该协议约定要求提前终止协议或与第三方签订合作协议的，或违反本合同约定的陈述与保证的，乙、丙双方须连带向甲方支付其年费用总额五倍的赔偿金，与之签约的任何第三方需对协议游戏解说员的本合同债务承担连带赔偿责任。”
五、观点：法院对原告主张违约金的态度
对于原告提起的要求被告主播承担违约金的诉讼请求，法院存在全额支持及酌情部分支持的两种不同态度。司法态度的不同，源于违约金约定的合理性，以及涉及违约金支持的不同考量因素。
1. 全额支持
在【1.1案例】中，银河九天公司起诉后将违约金金额调整为100万元。一审法院认为，根据谢淑红2018年10月至2019年2月在熊猫直播平台的已得或可得提成款、谢淑红该期间已得或可得的收益（月均52309.54元）、合同剩余履行期（31个月）等因素，如《合作协议书》继续履行，银河九天公司可得的预期收益约为1600000多元；即便按最少月份32991.38元来计算，银河九天公司可得的预期收益也不少于1000000元。虽然熊猫直播已无法继续，但银河九天公司可以提供其他平台让谢淑红直播，《合作协议书》第4.2条“或更换至其他平台进行互联网直播”的约定也说明双方对于能否一直在熊猫直播有预期，事实上双方在3月初也协议去斗鱼直播过。故谢淑红关于违约金过高的主张，一审法院不予采纳。二审法院予以维持。
二审法院认为：从涉案《合作协议书》来看，双方约定的分成比例（银河九天公司40%、谢淑红30%）接近，故相对而言，银河九天公司的可得利益损失与谢淑红的可得收益金额相当，现谢淑红单方违约解除了双方的合作协议，按照谢淑红已获取的月平均收益值进行预算，银河九天公司的可得利益损失虽不及涉案《合作协议书》约定的违约金数额3000000元，但已高于银河九天公司在一审中自愿下调的1000000元，故一审法院认定谢淑红支付银河九天公司1000000元违约金，并退还签约费120000，并无不妥。
在【2.1.2案例】中，一审法院认为，虎牙公司要求江海涛支付违约金4900万元，经一审法院核算应为55933331.2元，虎牙公司损失经评估为117839700元，虎牙公司仅主张4900万元，是对自己权利的自由处分，且已证明约定的合理性，理据充分，未损害对方当事人的利益，应予支持。二审法院予以维持。
二审法院认为：江海涛提出服务协议约定的违约金计算方法计算的违约金过高，但江海涛在本案诉讼发生之间并无对该合同条款效力提出质疑，可见其认可该违约条款的效力。此外，根据虎牙公司的认可，江海涛在2016年10月9日至2017年8月在虎牙公司平台直播，在这不足一年的时间里，江海涛的收益为11186666.24元，可以佐证江海涛“王者荣耀第一玩家”的经济价值以及虎牙公司独家签约江海涛的可期待利益。江海涛是王者荣耀游戏的顶级玩家及知名主播，虎牙公司独家签约江海涛为其投入了人力、物力、财力，安排其参加综艺节目，为其提供推广宣传，集聚人气。同时，虎牙公司也能从中获得点击率的提升，知名度的提高并获得高额收益。江海涛违约在与虎牙公司有竞争关系的斗鱼平台直播显然会导致虎牙公司的各项收益受到影响。而江海涛签约时明知订立了违约金计算方式，且知晓斗鱼直播罗列在合同约定的第1.2条排他条款的首位仍要违约去斗鱼平台直播，其违约的故意可见一斑。一审法院根据合同约定、江海涛“王者荣耀第一人”的地位和价值、虎牙公司的投入、虎牙公司因江海涛违约所遭受的损失、继续履行合同虎牙公司的可期待利益等角度分析支持了虎牙公司有关4900万元违约金的主张合理，本院予以支持。
在【2.1.3案例】中，新娱加公司依据合同约定起诉要求韩梦蝶承担约定的固定金额违约金200万元，法院经审理后支持了新娱加公司的主张。二审维持，并得到再审法院的认可。
再审法院认为：考虑到韩梦蝶系在未与新娱加公司协商解除涉案《主播合作协议》的情况下即擅自与第三方签订合同，有违诚实信用原则，属于过错方。韩梦蝶是具有一定名气的主播，且其违约行为导致新娱加公司基于合同享有韩梦蝶的独家经纪权和优先续约权无法实现，新娱加公司的商业收益及预期利益等亦受到严重损害。韩梦蝶虽主张新娱加公司的实际损失远低于200万，但其提供的证据并不足以证明上述主张。二审判决综合双方提交的证据、诉辩理由及合同履行情况、过错程度等，对新娱加公司主张韩梦蝶支付违约金200万元的诉请予以支持，符合上述法律规定，并无不当。
在【2.1.1案例】中，虎牙公司起诉要求张锦承担协议中约定的固定金额违约金1200万元，一审法院对此诉请予以了支持。但该案中的二审法院却对一审法院的1200万违约金予以了调整。（具体理由详见上文）
2.酌情部分支持
在【2.1.1案例】中，二审法院认为：第一，虎牙公司提供的为证明本案损失的证据缺乏精准性，仅具有一定的参考价值。虎牙公司向法院提交了深圳市银通联资产评估有限公司出具评估报告书以及虎牙公司在网络搜索打印的相关文章、张锦在虎牙平台的历史订阅情况表以及网络推广宣传资料。但评估报告书系针对另案主播纠纷案件作出，且其确定经济损失的方式是以虎牙直播平台所属母公司欢聚时代公司当时的市值为依据，并非虎牙公司的直接经济损失。虎牙公司提供的网络推广宣传资料，也缺乏其他证据佐证。第二，从张锦的合同履行情况看，合同实际已履行期间约占合同约定期间的三分之二。三份协议约定的履约期限为2016年12月1日至2019年4月30日，合计29个月。至2018年6月中旬张锦在其他网络平台直播，合同实际履行了18个多月。第三，从张锦过错程度来看，张锦在其他平台直播一段时间之后，于2019年3月又回到虎牙平台直播，表明其主观上愿意继续履行原合同，客观上也防止了损失进一步的扩大。第四，预期利益损失来看，涉案协议只剩下约三分之一的期限没有履行，未履行部分所占比重不高。自2016年12月1日至2018年6月14日，虎牙公司通过张锦在直播平台获得的礼物分成收入也仅为637293.44元。第五，虎牙公司和张锦的缔约地位并不完全平等，作为主播，张锦对违约金的议价能力更弱。
综合考虑上述因素，本院酌定违约金调整为按张锦在虎牙公司平台已经获取收益的1.5倍计算。虎牙公司为证明该收益，向法院提交了佣金系统截图、银行流水以及代付款证明等证据佐证，张锦未提供反驳证据，故本院对虎牙公司主张的收益813621.7元予以采信。经计算，本院酌定违约金为1220432.55元。
在【2.2.1案例】中，果丹皮公司诉请丁琪赔偿违约金100万元，丁琪抗辩主张违约金过高请求，应予以调减。一审法院认为鉴于丁琪虽系违约，但其违约行为发生在合同履行期限的前期，且其知名度不高，获利较少，而果丹皮公司至今为培养丁琪支出的资金亦不多，但考虑培养直播人员的特殊性及合同的预期利益，且违约金兼具赔偿和惩罚的性质，故酌情调整违约金为8万元。二审法院予以维持。
二审法院认为，一审综合考量丁琪违约程度、违约获益以及果丹皮公司的实际损失等，酌定丁琪向果丹皮公司支付违约金8万元，已臻合理，本院予以确认。
在【2.2.2案例】中，双方签订的协议中约定的违约金条款为：违约金以以下两种计算方式中较高者为准（1）乙方年合作费用的三倍；（2）违约金1000万元。原告起诉要求被告姜浩承担400万元的违约金。一审法院认为，本案争议所涉游戏主播行业为新兴行业，主要依靠主播的影响力来吸引受众，游戏主播为平台、经纪公司带来的经济价值很难客观衡量，主播跳槽所带来的损失亦难以用客观标准估值。综合考虑双方履约时间、姜浩作为游戏主播在用户中的影响力等因素，该院认为视琰公司主张违约金400万元过高，故酌情确认姜浩赔偿视琰公司违约金100万元。二审法院予以维持。
二审法院认为：姜浩擅自前往其他平台进行直播活动给视琰公司造成的损失不能仅认定为约定合作期内的佣金收入损失，还应包括其他因视琰公司所从事行业的特殊性而产生的损失。加之，双方当事人已约定姜浩根本违约时，违约金以姜浩年合作费用的三倍或者1000万元中按较高者计算。现一审法院兼顾协议的履行情况、当事人的过错程度以及视琰公司的预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情确定姜浩应承担的违约金为100万元并无不当。
在【3.1】案例中，斗鱼公司主张900万元违约金，一审法院认为，对于违约金数额如何确定的问题。合作协议约定王宁违约的，应支付违约金30,000,000元、年费用总额五倍的赔偿金及赔偿损失500,000元等，违约金约定明显过高。虽然斗鱼公司自行将违约金调整为9,000,000元，但结合协议约定的合作费用标准及协议的实际履行情况，认定斗鱼公司主张的9,000,000元违约金仍然过高，酌情按照王宁年平均合作费用的2.5倍即6,095,616元予以确定。
二审法院认为，因斗鱼公司作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失难以举证证明。网络主播的合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。因此，在斗鱼公司无法举证证明其实际损失的情形下，可以王宁可能获得的最低收益，即双方约定的年酬金作为违约金计算基准。结合王宁离开时与斗鱼公司的合作协议已履行的期限，一审法院将违约金金额酌定为王宁年平均合作费用的2.5倍并无不当。但王宁与斗鱼公司签订的游戏解说合作协议期限为四年八个月，年平均合作费用应为2,612,406.96元,一审法院存在计算错误，本院依法予以更正，王宁应向斗鱼公司支付违约金6,531,017.4元(2,612,406.96元×2.5)。
六、因素：违约金金额是否合理需考量的具体因素
《民法典》第五百八十四条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（法〔2021〕94）规定：民法典第五百八十五条第二款规定的损失范围应当按照民法典第五百八十四条规定确定，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过民法典第五百八十四条规定的损失为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。
当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。
上述会议纪要显示，在《民法典》实施后，最高院就违约金申请司法酌减的计算的基准，已由原来的实际损失改为实际损失加预期收益。
在主播违约跳槽案件中，鉴于网络直播行业的特殊性，需要考虑更多的特殊因素，下述案例即可说明。
在【2.2.2案例】中，一审法院兼顾协议的履行情况、当事人的过错程度以及视琰公司的预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情确定姜浩应承担的违约金为100万元，得到二审法院的认同。
在【2.1.2案例】中，一审法院根据合同约定、江海涛“王者荣耀第一人”的地位和价值、虎牙公司的投入、虎牙公司因江海涛违约所遭受的损失、继续履行合同虎牙公司的可期待利益等角度分析支持了虎牙公司有关4900万元违约金的主张合理，二审予以维持。
上述考量因素，涉及主播的地位和价值、公司的投入，属于计算公司因主播违约所遭受的实际损失以及预期利益的重要因素。在网络直播中，主播与其粉丝具有紧密的粘性和人身依附性，主播的影响力、地位和价值直接影响平台或机构的收益。“跳槽”这一根本性违约行为，将会造成平台或机构的基础用户、活跃用户以及用户注意力的流失，在流量和注意力为王的时代，这些核心竞争力的丧失，将会平台或机构造成严重影响。
值得注意的是，上述【2.1.2案例】中，法院认可了虎牙公司提交的作为纳斯达克上市公司“欢聚时代”旗下的直播平台的用户估值数据的证据效力。该证据表明虎牙公司单用户估值为201.23元/户，而提供的公证书显示，江海涛在斗鱼平台首次开播人气达到190万人。法院认为，有理由相信江海涛首次开播的人气主要来源于虎牙直播平台，即使190万人的中十分之一作为活跃用户流失，给虎牙公司造成的损失也达数千万元。
而在【2.1.1案例】中，虎牙公司在一审期间，提交了深圳市银通联资产评估有限公司出具的对另一主播（曹海）违约造成直播平台用户流失经济损失评估报告书，以及虎牙公司在网络搜索打印的相关文章、数据，证明平均单位活跃用户价值为201.23元/户。但二审法院认为评估报告书系针对另案主播纠纷案件作出，且其确定经济损失的方式，是以虎牙直播平台所属母公司欢聚时代公司当时的市值为依据，并非虎牙公司的直接经济损失，法院因此认为该证据对于确定实际损失仅具有参考价值，缺乏精确性。
由此可见，在评判双方合同约定违约金是否合理时，法院采取的是“个案认定”标准，以平台或机构的实际损失和预期利益为基础，综合考量具体案件中的合同履行情况、主播的商业价值及过错程度等因素。
七、合规：律师的一些建议
1.从平台或MCN机构的角度来看，在合同中如何设置违约金条款，涉及到发生纠纷后举证难易的问题。一般来说，以固定金额、一定期限合作费用的倍数或所获收益的倍数作为违约金的设置形式，较为明确。应当避免出现“合作期间在平台内的所有收益”等的模糊用语，否则，可能导致一方面平台或机构仍需要承担证明哪些收益的证明责任，另一方面造成双方合作期间越长或主播越努力越优秀，违约成本越高的悖论，可能因此被法院认定为约定不明，失去约定违约金的预设效力及其对判赔金额的影响力。
2.对于平台或MCN机构来说，主播构成其核心竞争因素，主播跳槽所引发的用户流失及损失是不可估量的，应当尽量避免此类纠纷发生，提前做好合规工作。如事前签订完备的合作协议；在履行过程中，定期确认收益及投入；日常对双方往来的所有文书、汇款凭证、合作细节、费用支出凭证等做有效留存。
3.一旦主播违约而发生争议，平台或MCN机构应全面收集整理双方履行合同的证据，分析自身履行过程中的瑕疵或违约情形。首先确认起诉主播违约是否可以得到法院的支持，而后考虑赔偿损失所适用的合同约定标准。若有多个选项，也需确定一个比较合理的违约金金额，而后提供损失的相关证据。虽然在约定违约金情形下原告举证责任较轻，主要由被告举证违约金远远高于实际损失，不过也不能因此而掉以轻心，毕竟司法实务中，法院对于前者的要求也存在较高的情形。
4.对于主播来说，在签订合同时应对权利义务条款和违约责任条款引起足够的重视，作为完全民事行为能力人，应当为自己的行为负责。与平台发生纠纷时，切勿盲目、草率采取“跳槽”“失联”等办法。合同能否单方解除，解除需承担何种法律责任，对此法律规定及双方约定均已明确，建议咨询法律专业人员，在合规的基础上主张自身的合法权益。
王佳伟对本文亦有贡献