新、旧公司法衔接视角下清算义务人不作为侵权的连带责任认定逻辑

摘要
新公司法针对公司清算制度作出较大修改，其中，清算义务人及其责任与原公司法差异较大。在原有法律框架下，清算义务人不作为的侵权民事责任主要由公司法解释二第18条加以规定。但在具体实践中，有关条文适用逻辑的理解争议使得裁判结果差异化明显。后期出台的九民纪要虽也强调对股东权利的关注，但亦未就争议颇多的条文适用逻辑作明确阐述。考虑到新公司法时间效力若干规定第6条明确的从旧原则，上述争议仍需审判实践予以回应。为此，本文围绕具体裁判文书凸显的问题展开，分析公司法解释二第18条第2款框架下清算义务人不作为侵权的连带责任认定争议，厘清该条文适用逻辑，并就新公司法下清算义务人民事责任的变化及可能存在的争议进行梳理。
一、清算义务人民事责任的基本规定
根据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法），公司在出现章程规定或法律规定的解散事由后，应当在法定期限内成立清算组开始解散清算，完毕后有序退出市场。1993年公司法仅明确公司解散后应当在法定期限内进行清算，并未规定解散清算的起始日。2005年公司法弥补了这一问题，明确法定期限自解散事由出现之日起起算。但上述法条仅就公司自行清算时清算组的人员构成以及清算组成员未依法履行清算义务的民事责任作出规定，对于清算组具体由何主体负责组织成立，逾期未成立，相应主体是否需承担民事责任未作规定。上述问题的模糊不清使得法人退出机制难以落到实处，实践中公司解散后应清算而未清算的情形大量存在，故意借解散之机逃废债务的行为亦时有发生。
于此背景下，2008年出台的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》（以下简称公司法解释二）于第18条就相应争议作出回应，明确有限责任公司的股东以及股份有限公司的董事、控股股东在公司解散时负有依法组织清算的义务。未依法履行法定义务时，上述主体应依照权利人的不同主张，分别承担行为责任，即强制履行清算义务的清算责任，以及财产责任，包括对造成的公司财产贬值、流失、毁损、灭失的赔偿责任以及对造成的公司无法清算的连带清偿责任。司法解释对于清算义务人侵权责任的明确一定程度上遏制了应清算而未清算的问题，但在具体实践中，如何理解及适用第18条，该条下的行为要件、结果要件、因果关联如何拆解、举证责任如何分配、举证需达到何种程度可以证成当事人主张或抗辩等，无明确指引。故审判实践对第18条下侵权责任成立与否的审查差异化明显，裁判观点多有不一，相应文书裁判说理部分亦较为单薄，责任认定一笔带过的情形相对常见。尤其是，公司法解释二实则更强调对债权人的利益保护，“无需担心对清算义务人责任追究力度过大而损害其权利（实际上此时不存在清算义务人的权利问题）”，部分案件未就责任负担作细致审查即判令股东承担责任而致利益失衡的现象亦存在。
基于此，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民纪要）于第14条、第15条就公司法解释二第18条第2款中“怠于履行清算义务的认定”以及不作为与无法清算结果间的“因果关系抗辩”作出规定，指引法院加强对股东举证的审查从而限制对有限责任的不当突破。纪要的出台警示了不适当扩大股东责任的情形，但指引能否实现预期效果值得思考：一则，指引中有关股东权益的保护均是建立在股东到庭抗辩且提供证据的情况下，而现实中应清算未清算的公司多已“人去楼空”，在无人应诉的情况下如何平衡股东权益与债权人利益并不明确。二则，指引内容尚有存疑之处。如纪要强调保护小股东权益，但如何理解“小股东”，是指持股比例的大与小，还是另有其他评判标准？若指持股比例，何为大，何为小？且纪要明确小股东免责需其从未参与公司经营管理，此一点如何举证与审查？对于第15条规定的因果关系抗辩，此间举证责任如何分配，系由债权人先行举证因果成立再由股东反证，还是如实践中部分观点认为此实系举证责任倒置，并不明确。
随着新公司法的施行，有关清算义务人及其责任的讨论势必更为激烈。一是新公司法第232条对清算义务人的主体身份作出较大修改，无论是有限责任公司还是股份有限公司，清算义务人均为公司董事；二是新公司法虽完善了公司清算的民事责任体系，就清算赔偿责任作出明确规定，但未如公司法解释二第18条一般，对清算义务人的民事责任依照侵权行为所致不同后果作赔偿责任及连带责任之区分，而是统一表述为未及时履行清算义务造成损失的，应承担赔偿责任。鉴于新公司法修订条款能否溯及适用，需要进行系统梳理，分门别类，在遵循“法不溯及既往”原则和有利溯及规则的前提下综合考量判断，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉时间效力的若干规定》（以下简称时间效力规定）第6条第1款最终明确，“应当进行清算的法律事实发生在公司法施行前，因清算责任发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定”。基于上述新规，同时考虑到实践中仍有相当一部分观点坚持“谁投资，谁清算”，未来债权人依照原公司法规定追究股东连带责任的情形仍将大量存在。故而，为使得处分公司财产以及了结各种法律关系并最终消灭公司人格的“清盘”程序能够落到实处，对于公司法解释二第18条所存争议进行回应具有相当的必要性，对于争议的梳理亦可对新公司法相应条文含义以及适用过程中可能存在的问题有更为清晰的认识。鉴于清算责任纠纷涉及的公司类型以有限责任公司居多，权利人主张的依据多为公司法解释二第18条第2款，本文下述讨论均将围绕原公司法下有限责任公司股东怠于履行清算义务时，连带责任成立与否展开。
二、清算义务人连带责任认定的实践争议
对于公司法解释二第18条第2款的理解与适用，理论与实务争议颇多，具体而言：
（一）连带责任理论基础之争议
根据公司法解释二释义，第18条第2款连带责任的负担系参照公司人格否认制度的法理，即在清算义务人的行为已严重至使得公司清算程序无法启动或没有必要继续启动时，清算义务人无法从其不当控制公司且致公司受损的行为中获得有限责任的保护。对此责任基础，理论界多有异议。有观点认为，法人人格否认制度与清算义务人的连带责任并无关联，如果清算义务人在怠于履行清算义务的同时另有其他利用滥用公司法人独立地位和股东有限责任侵害债权人权益的行为，适用法人人格否认制度无可厚非；但如果仅对未按规定开展清算活动的行为课以连带责任，则易引发诸如实际控制人恶意转嫁责任或债权人与实际控制人恶意串通损害股东权益等风险。还有观点认为，适用法人人格否认制度需得行为人主观存在恶意并造成个人与公司人格混同的结果，但第18条第2款并不关注行为人的主观意思表示，且行为人仅是造成公司无法清算，自身财产可能并未与公司财产混同。
（二）连带责任认定有无前置程序之争议
1.是否以基础债权已获生效法律文书确认为前提
在第18条第2款下，清算义务人系对公司债务承担连带责任，故基础债权合法有效且债权金额确定系责任负担的前提。从司法实践看，债权人多已就基础债权获得生效法律文书确认，且经执行未果。但对于权利尚未确认的情况，债权人能否在同一案件中既以公司未履行基础债务为由主张确认债权，又以公司股东怠于履行清算义务为由要求其对即将确认的债务承担连带责任，存在不同看法。有观点认为，基础债权债务与未履行清算义务系不同法律关系，无法在一案中合并审理，债权人应先行主张确认债权，并在获得生效法律文书且执行无果后，方可向股东主张清算责任。有观点则认为，基础债权债务关系不存在争议是首需确认的事实，一般以生效法律文书为证，清算义务人如对此提出异议并初步举证的，原则上应另案先行解决债权债务纠纷。亦有观点认为，基础债权债务与清算责任虽不属于同一法律关系，但诉请能否合并审理实系取决于各方对债权形成的基础事实有无争议以及原始债权能否在查明事实后直接认定，在无实质争议的情况下，不存在一个案件解决两种性质法律关系的问题，另行诉讼确认债权也会导致程序拖延。
2.是否以申请启动强制清算程序且获得终结裁定为前提
根据2005年公司法第183条以及公司法解释二第7条，公司存在逾期不成立清算组进行清算等三类情形时，债权人可以申请法院指定清算组进行清算。就强制清算案件的具体审理原则，最高人民法院于2009年印发的《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》（以下简称清算纪要）作进一步细化，并于其中第28条、第29条就无法清算或无法全面清算的案件的审理作出规定。其明确，对于公司主要财产、账册、重要文件等灭失，或者公司人员下落不明的强制清算案件，经向公司股东、董事等直接责任人员释明或采取罚款等民事制裁措施后，仍然无法清算或者无法全面清算的，对于没有任何财产、账册、重要文件，公司人员下落不明的，应当以无法清算为由终结强制清算程序，并在终结裁定中载明债权人可以另行依据公司法解释二第18条的规定，要求公司股东、董事、实际控制人等清算义务人对其债务承担偿还责任。就此而言，实践中确有部分债权人选择先行启动强制清算程序，在获得无法清算的终结裁定后，依照裁定所述“公司人员下落不明，无从查找其财产、账册、文件，导致无法对公司进行强制清算”等，向清算义务人主张连带责任。但同样，强制清算程序的启动以及无法清算的结果是否需为连带责任主张的前提，实践看法不一。有观点认为，即使公司的主要财产灭失、账册等重要文件下落不明，如果不经过清算程序，往往很难直接认定清算义务人存在过错、清算义务人的不作为与债权人的损失之间存在因果联系，进而很难判令清算义务人承担债务偿还责任，经过强制清算程序后，可以完成对清算义务人有无过错，过错与无法清算、债权人损失有无因果联系的举证证明，从程序上克服了清算义务人承担侵权民事责任构成要件的举证困难。有观点则认为，申请强制清算并非是清算义务人承担连带责任的前置条件，只要有证据证明由于清算义务人怠于履行义务，导致公司无法进行清算的，法院就可以支持连带责任。亦有观点认为，在公司或清算义务人、账册等均下落不明，无法满足清算基本要求的情况下，一味要求强制清算程序前置,将会使权利已经受损的债权人处境更加艰难,亦使得保护债权人利益的立法目的落空。
3.终结强制清算程序裁定可否直接作为连带责任成立的依据
即便债权人事先启动强制清算程序，且已获得无法清算的终结裁定，该裁定可否作为清算义务人消极不作为成立的直接依据，可否作为公司无法清算已成定局的直接依据，可否作为消极行为与不利后果存在因果关联，进而证成连带责任的直接依据，实践争议颇多。部分审判实践将强制清算程序的终结裁定作为连带责任成立的主要依据，对于清算义务人行为性质的认定集中于强制清算程序期间的表现。如有裁判认为，强制清算案件具有不可逆性，清算义务人虽在清算责任纠纷案件中主张公司能够进行清算，但在此前的强制清算案件中，其未在法定期限内提出异议，亦未提供财务账册等材料，法院依照强制清算案件的情况，认定公司主要财产、账册、重要文件等已灭失，无法进行清算，并无不当。又有裁判认为，清算义务人虽然在清算责任纠纷中辩称账册等资料保存完好，但其并未在强制清算程序期间内提交，导致公司无法进行清算，认定其存在怠于履行清算义务的行为并无不当。在此类将终结裁定视为“一锤定音”依据的案件中，部分清算义务人就法院对于终结裁定的理解提出异议，如有申辩认为，终结裁定系表述为“因公司人员下落不明，无从查找其财产、账册、文件，导致无法对公司进行强制清算”，难以直接得出清算义务人怠于履行义务并导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的结论。同时，清算纪要第28条对于以无法清算为由终结强制清算程序的案件提出较高的程序要求，即终结裁定系在向公司股东、董事等直接责任人员释明或采取罚款等民事制裁措施后，公司仍无任何财产、账册、重要文件且人员下落不明的情况下方可出具，故实践中清算义务人以强制清算程序存在瑕疵为由，抗辩终结裁定不应作为责任成立依据的情况不在少数。如有的案件中，清算义务人称，法院在出具终结裁定前未严格依照清算纪要的要求进行审查，该终结裁定不能作为认定因果关联的证据。又如有的案件中，清算义务人称，债权人申请强制清算时，清算义务人正常经营，注册地址能够依法送达，但强制清算环节所涉程序全部系公告进行，清算义务人并不知情，亦无法履行清算义务，待清算义务人知晓时，清算程序已经终结。有裁判亦认为，强制清算案件中法院或者清算组并未直接或者书面通知公司股东，而是通过公告方式进行，无法认定清算义务人系故意不提交公司账册，不足以认定其怠于履行义务。同样有观点认为，在清算义务人举证证明终结裁定存在程序瑕疵的，法院可对裁定书的形成过程予以审查，如未履行程序要求直接终结强制清算的，法院不能将终结裁定作为认定“公司无法清算”的唯一依据，还应结合其他证据综合认定。
（三）连带责任认定的因果逻辑争议
作为侵权民事责任的一种，公司法解释二第18条第2款的连带责任成立要件为何，如何理解该款的适用逻辑，审判实践观点不一，具体而言：
1.针对“怠于履行义务”
九民纪要的出台明确了清算义务人的义务范围以及主观状态，即此处的“义务”并非是指履行清算的一系列义务，而仅仅是指启动清算程序成立清算组，或者在清算组组成后履行清理公司主要财产以及管理好公司账册、重要文件等的义务，“怠于”的过错形态不作区别，包括故意及过失。故而，对于消极行为的初步举证相对容易，毕竟公司有无启动清算程序，清算义务人有无保管好主要财产、重要文件等，通过对外公示的企业信息可作初步判断。如解散事由出现后，公司清算信息一栏是否显示“暂无清算信息”，或自清算组备案之日起至清算责任纠纷启动时横跨的时间是否过长等。故行为是否确然成立的审查重点，实则落在清算义务人反证其未曾怠于履行义务层面。对此，裁判标准多有不一，如部分案件中，清算义务人辩称，其是不参与公司经营的小股东，不保管亦不知晓公司主要财产、账册或其他重要材料的下落，不构成怠于履行义务，法院则认为，其未举证证明曾向公司或其他股东主张过权益或要求清算，对该辩称不予采纳。又如部分案件中，清算义务人辩称，其原为公司员工，持股较少，后自公司离职，未再与公司主要财产、账册等资料有任何接触，不构成怠于履行义务，法院则认为，清算义务人有无参与经营管理，是否为小股东，并不能与免除责任负担相关联，其未举证证明公司财产或重要材料系因其他原因所致灭失，对该辩称不予采纳。亦有部分裁判认为，清算义务人未能提供公司主要财产、账册等，也未就财产去向作合理解释，无法排除其责任负担。
2.针对“导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”
（1）此结果及因果关联的举证责任如何分配。九民纪要强调对因果关系抗辩的审查，即股东举证证明消极不作为与结果没有因果关系。但对于结果成立及因果关联存在的举证责任如何分配，举证应达到何种程度，实践争议颇多。有观点认为，无法清算及因果关联应当由债权人举证。有观点则认为，第18条第2款采用的是因果关系推定和举证责任倒置的原则，若公司无法提供完整财务账册，则可认定公司无法清算，清算义务人应当承担连带责任。亦有观点认为，债权人并不掌握公司财产、账册等，难以举证，若其已证明公司无法清偿债务且长期未清算，举证责任应当转移。还有观点认为，债权人无法取得公司账簿账册等内部资料,坚持“谁主张、谁举证”显属不公。
（2）此结果的因果关联究竟系单层还是多层。即，需待证明和审查的是不作为导致公司无法清算，还是需得分别证明不作为行为导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，公司主要财产、账册、重要文件等灭失进而导致无法清算。实践中有观点认为，此间应分别举证不作为行为与公司主要财产、账册、重要文件等灭失存在因果关系以及公司主要财产、账册、重要文件等灭失与无法清算间存在因果关系，任一因果关系不成立，即应认定因果关系就此阻却，不能得出侵权行为与损害结果间关联。同时，针对公司主要财产灭失，实践中有观点认为，若公司在执行程序中以无可供执行财产为由而终结本次执行程序，则可认定为是主要财产已经灭失；相反观点则认为，终结本次执行程序，只能证明在执行程序中未查到公司的财产线索，不能据此推断公司主要财产、账册、重要文件等已经全部灭失。
（3）此处结果及因果关联如何审查。就公司事实上是否具备清算条件，外部人员无从得知，如何审查公司是否尚有清算可能，尤其是在债权人已在强制清算程序中获得无法清算的终结裁定后，是否无需另作审查即可在清算责任纠纷案件中直接认定，而无论清算义务人有何抗辩或证据？此疑问实同上述终结强制清算程序裁定可否直接作为连带责任成立的依据之争议。至于因果关联，现有裁判对因果关联架构、切断的论述多十分简洁，因未充分论证而致裁判被改发的情况亦有存在，如有的案件中，再审法院经审查认为，原一、二审判决对于债权无法实现所受损失与清算义务人怠于履行清算义务的行为之间是否存在因果关系的事实未予查明，故指令原审法院再审。
3.是否另需证明债权受损系由清算义务人不作为侵权所致
除去第18条第2款明确载明的内容，连带责任的成立是否另需证明债权受损系由清算义务人不作为侵权所致？尤其是前述提及的终结本次执行程序的情况，若终结裁定于清算事由出现前作出，能否成为切断债权受损与不作为侵权间关联的依据？有观点认为，若法院以未发现有可供执行的财产为由作出终结本次执行程序的裁定后，公司方出现解散事由，此时即便公司未清算，也不会导致债权受损。相反观点则如前述，认为此裁定只能证明当下执行程序中未查到公司的财产线索，无法断言公司财产已经全部灭失，并认为只要公司依法进行清算，应推定全体债权人在清算程序中理应得到全额清偿。
另外，上述观点的碰撞系发生在清算义务人到庭抗辩且提供相应证据的情况下，但现实中，债权人选择提起清算责任纠纷时，公司往往早已“人去楼空”，缺席审理的情况占相当比例。清算义务人未到庭的情境下，如何在有限责任与债权人权益保护间求取平衡值得思考。
三、清算义务人连带责任的争议梳理
（一）关于责任负担的理论基础
如前所述，在新公司法框架下，公司清算义务人统一为公司董事，清算义务人赔偿责任的理论基础实系董事忠实义务与勤勉义务的一以贯之，故有关股东清算责任理论基础的争议随着清算义务人主体身份的变更将予消弭。但若相应纠纷根据时间效力规定第6条仍应由原公司法加以规制，则对于连带责任理论基础的回应，实系探究股东的有限责任应否在其未履行组织清算义务的情况下让步于债权人利益保护。本文认为，有限责任作为现代公司最重要的特征，其存在实现了高效率分配风险的效用。但当此种责任形态在成本和收益之间难以求取平衡，即股东无视公司制度，控制公司已经达到以自身意志吞噬公司意志的程度时，其应就借公司独立外壳行个人意志所致的债权受损结果对公司债务承担连带责任。对于为享受特定身份利益选择成为公司股东的主体而言，其应充分知晓权利的获取，尤其是有限责任的庇护，系与义务相对，而这义务之一，即是在公司出现解散事由后，于法定期限内依法组织清算程序开展。若股东未履行法定义务的行为已严重至使得公司主要财产灭失，清算程序无继续开展之必要，或使得公司账册等灭失进而导致公司资产、负债范围无法区分，清算程序无法启动时，参照法人人格否认制度，要求特定股东就其不当影响清算程序致使债权受损的结果承担连带清偿责任，并未明显超出其应有的责任预期。
（二）关于责任认定的前置程序
1.基础债权与清算责任在特定情形下可以合并审理
对于实践中部分债权人在公司出现解散事由后方就基础债权以及清算责任一并诉至法院的情形，支持两类法律关系可于一案中合并处理主要是认为，如果各方对债权形成的基础事实无实质争议，另案要求确认债权将会导致程序拖延。此一说法尚有值得商榷之处，因为清算义务人连带责任的内容系公司债务，若基础债权不成立，对于清算责任亦无审查之必要。故即便是在同一案件中处理两类法律关系，法院审查的顺序也应是先围绕基础债权是否合法有效展开，确认基础债权成立后，再就清算责任展开审查。因而，在审判程序层面，两类纠纷合并审理或分别审理对于审判进度的影响差别并不大，唯一的区别可能是体现在执行程序上，即较之于分别审理而言，合并审理减少了基础债权的单独执行环节，债权人可在获得合并审理的胜诉判决后就公司及股东一并申请强制执行。
当然，根据现行法律规定，能够合并审理的案件限于特定的三类情形，即当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的以及基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的。虽然基础债权债务纠纷与清算责任纠纷中的原告均为同一债权人，但发生争议的法律关系性质并不属于同一种类，引发争议的客观事实亦不相同，从条文规定的角度出发，两类纠纷实难于同一案件中处理。但从现实的角度出发，考虑到纠纷一次性解决的必要性以及司法资源紧缺的现实性，如果被告同意就纠纷作合并审理，或对合并审理程序未提出异议，鉴于合并审理确实可缩短债权人权利实现的执行进程，选择此种程序并无不当。但若被告以合并审理不符法律规定提出抗辩，从减少程序争议，推动纠纷尽快进入实体审理的角度出发，此时分别处理应是更为妥帖的路径。
2.强制清算程序启动与否及其结果均不影响连带责任的认定
作为强制清算程序的结果文书，终结裁定的作出意味着公司法人资格因程序终结而终止。但若清算程序本身存在瑕疵，如股东举证证明送达或释明存在问题，其本可参与清算程序并提供公司财产、账册等，或者在清算期限届满后出现新的情况，如股东现身就未能参与强制清算程序的原因作合理解释并提供公司主要财产、账册等，此时公司注销的事实虽不可逆，但终结裁定所载的“无法清算”等事由必须另作审查。故而，特定情状下，“无法清算”状态可能发生变化，裁定所载终结事由并非既定事实，亦难以直接证成清算义务人消极行为的成立。对于在后发生的清算责任纠纷，法院仍需结合清算义务人的具体抗辩意见及证据展开审查。正如清算纪要第28条、第29条释义所述，以无法清算为由作出的终结裁定是为清算义务人向债权人承担侵权民事责任做好铺垫，裁定载明债权人可另行依照公司法解释二第18条规定向股东等主张权利，也只是告知债权人权利救济途径的一种书面方式，难以从上述条文中解读出终结裁定可以成为连带责任“一锤定音”的依据。综上，本文认为，终结裁定一定程度上可为清算责任纠纷的审理提供参考，但其本身不足以解决清算责任纠纷举证难的问题，对于连带责任的认定，法院仍需结合个案情况作具体审查。
同时，即便终结裁定可为清算义务人连带责任的认定提供参考，强制清算程序也不必成为清算责任纠纷启动的前提。一则，现代公司法强调尊重公司自治，法律允许公司在出现解散事由后自行处理内部事务。在自治不能的情况下，公权力可依特定权利主体之申请强制介入公司内部。故对于解散清算而言，自行清算始终是法定程序，强制清算程序仅在自行清算不能时方作为辅助手段介入，两种程序相互独立，且在适用顺位上确有先后之分，或者说主次之分。债权人依法追究顺位在先或顺位为主的程序下的主体责任，并不应受顺位在后或顺位为次的程序启动与否的影响。二则，关于前置程序的争议，实系忽略了启动强制清算程序系债权人的权利，而非义务这一关键问题。在公司逾期不成立清算组进行清算等三类情形下，债权人是“可以”申请法院指定人员组成清算组进行清算，而并非“应当”申请启动强制清算程序，是否申请启动强制清算程序系债权人可选择的权利，而非义务。将此程序作为清算义务人连带责任追究的前置条件，与法律规定不符，与基本法理相悖，缺乏正当性。
（三）关于责任成立的因果逻辑
1.连带责任的构成要件及举证责任分配
无论是从条文的文义解释还是从客观实践中可能存在的情况，多层结构强调的拆分环节以递进举证，实则都有难以自圆其说之处。依照公司法解释二第18条第2款之释义，“‘无法清算’是指由于公司据以进行清算的财产、账册、重要文件等灭失，无法按照法律规定的程序对公司的债权债务进行正常的清理，造成公司的财产和负债范围无法确定，债权人的债权无法得以清偿”。由此可见，不作为所致的最终结果应是公司无法清算，主要财产、账册、重要文件等灭失仅是公司财产、负债不清的一般表现形式。就此而言，将主要财产、账册、重要文件等灭失理解为是对无法清算的补充解释更为妥当。当事人举证以及法院审查均应直击要点，围绕清算程序还有无启动之可能或继续开展之必要展开，实无必要将此补充解释拆分为单独的举证环节。并且，多层结构强调上述举证环节的递进性，任一因果关系断链均将阻却责任成立。举例而言，如公司的主要财产尚在，且评估变现手续明确，即使账册等材料均已灭失，但其客观上仍具备清算可能，清算义务人无需担责实际一目了然。又如公司的主要财产系对外债权，相应权利凭证、账册等均保存良好，但因清算义务人未及时主张，相对人以时效经过为由抗辩不再履行义务，此时公司权利凭证清晰完整，若依多层结构观点，当事人未能证明公司主要财产、账册、重要文件等灭失，清算义务人无需担责，此无疑与基本法理相悖。
九民纪要关于清算义务人“因果关系抗辩”部分也有印证，“从文义理解的角度看，‘怠于履行义务’之后，接的是一个因果关系动词‘导致’，因此准确的理解应该是，‘因怠于履行义务’的消极不作为，导致‘公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算’的结果”。条文本身并未将主要财产、账册、重要文件等灭失与无法清算进行割裂，待证的损害结果以及因果关系均有且只有一个，即无法清算的结果系因不作为行为所致。
结合上述，可以明确清算义务人连带责任的构成要件包括怠于履行义务的行为要件，公司无法清算的结果要件以及无法清算系由怠于履行义务所致的因果关联要件。其中，公司无法进行清算即指公司财产、负债范围不清，无清算之可能或必要，一般表现为公司的主要财产、账册、重要文件等灭失，具体情况需结合个案证据等综合认定。至于举证责任，依照《中华人民共和国民法典》第1165条规定的侵权责任的一般法理，应由债权人就行为要件、结果要件以及因果关联成立作初步证明，清算义务人在此基础上加以反证，九民纪要针对责任的免除审查采用也是“因果关系抗辩”而非是直接的举证责任倒置。
2.责任要件的分解梳理
（1）针对怠于履行义务。如前述，此一消极行为并不考究清算义务人的主观状态，无论是故意还是过失，只要其未在法定期限内成立清算组开始清算，或在清算组成立后未履行清理公司主要财产以及保管好公司账册、重要文件等义务，即构成怠于履行义务。就此而言，消极行为成立与否，可通过公示的企业信息或公司内档作初步判断。若解散事由出现后，经过法定期限，公司仍无清算信息，或虽显示清算组信息，但经过合理期限，仍未出具清算报告申请注销登记，则可初步认定清算义务人存在消极不作为。当然，对于后一情况的合理期限，需结合个案情况综合认定。
需关注的是，根据条文规定，对于有限责任公司，所有工商登记的股东名义上均为清算义务人。但任一股东事实上应否承担清理公司经营产生的债权债务之义务，需分情况讨论。九民纪要就此曾作出指引，若小股东能够证明其既不是董事会或监事会成员，亦未选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理的，应当认定其不构成“怠于履行义务”。由此可见，股东未曾以直接或间接的方式执行或监督公司事务，未曾行使过经营管理职权，系其排除责任的有力依据。从此一角度来看，纪要所述的“小股东”，并非是指持股比例的多与少，而是系指股东对于公司事务影响力的大与小。如果股东对于公司经营管理等未曾产生影响，如其仅是依照指示支付投资款，未曾行使除分红权外的其他权利或职权，或其仅是基于与实际控制人的朋友关系，受其委托登记为挂名股东，要求其负责组织清理公司运营中产生的债权债务，从权利义务对等的角度出发，缺乏正当性。此时即便其为名义上的清算义务人，亦难以认定其未组织清算组开展清算构成怠于履行义务。当然，对于此类抗辩应审慎审查，如上述所举第一种情形，可结合其出资情况、工商内档中经营管理事项的决策情况、日常沟通过程中显示的公司事务管理情况等认定公司运营是否实由他人决策，又如上述所举第二种情形，则可结合其与实际控制人是否存在委托协议、关于委托挂名的沟通情况、工商内档中是否显示其参与经营管理事项或该参与是否受实际控制人指示进行等判断登记股东是否并无独立意志。
上述讨论系建立在清算义务人充分举证的基础上。若清算义务人系经公告送达，公告期满未到庭应诉，此时可否直接认定其怠于履行义务，从平衡股东有限责任的角度出发，也需具体斟酌。股东参与公司运营一般有迹可循，通过内档留痕情况可作相应判断。若内档显示公司各项决议均有该股东签章，其表决权比例占优，并同时担任公司董事或监事等，此时即便其未到庭应诉，亦可依照上述情况认定其构成怠于履行义务。但若内档材料并无相应股东痕迹，如除去投资入股及分红相关材料，其余文件均未涉及该股东，相应表决事项亦无其签章，其亦非公司执行机构或监督机构成员，此时即便其未到庭应诉，亦难以认定其对公司运营产生影响。另外，从提高审查准确性的角度出发，本文认为，法院还可通过内部系统检索涉案股东是否另存在请求变更公司登记纠纷之诉或股东资格确认纠纷之诉等涉及股东身份争议的案件，并结合上述案件中股东抗辩情况及事实查明情况综合开展审查。当然，若已经正常送达清算义务人，其无正当理由既未到庭应诉，又未通过其他途径发表意见，亦未提供证据，应视为其自动放弃抗辩权利。
（2）针对无法进行清算。现实而言，公司财产、负债情况，有无清算可能，外部债权人确无途径全面知晓，对于举证标准的设置，实不宜过高。依照法律规定，公司应在解散事由出现后15日内成立清算组开展清算，并在合理期限内完成自行清算事宜。若实际情况未如上述，对于外部人员而言，此外观可作为公司无法进行清算的初步证据。至于公司事实上是否另有其他正当原因未能及时推进法定程序，只能由公司内部人员作出解释并提供反证。故从全面了解公司情况的角度出发，若债权人仅针对部分股东提起诉讼，法院可依职权追加其他股东为第三人，给予全体清算义务人充分说明公司情况的途径。
（3）针对怠于履行义务与无法进行清算间的因果关联。清算程序的推进依赖于清算义务人的积极作为，其未履行法定义务必然使得程序开展陷入僵局。就此而言，若债权人已就消极行为及无法清算作初步举证，一般可认定二者间存在因果关联。当然，清算义务人可就此提供反证，如公司主要财产、账册等在组织清算期间确因不可抗力而灭失，或主要财产、证照印章、账册等确由实际控制人掌握，此时无法清算的结果因特殊因素的介入而被切断与消极行为间的关联，清算义务人无需担责。
四、新公司法对清算义务人及其责任修改可能引发的争议
企业自身无法直接形成意志，企业意志是由内部成员通过复杂的治理结构安排所形成的，这就要求将责任更多落实到具体个人之上以实现权利与责任的对等，即权责一致。通过上述争议梳理，不难发现新公司法实际限缩了股东承担责任的情形，将清算责任更多地置由董事承担。但问题在于，尽管修订内容着力体现董事会中心主义的治理结构，但现实中“谁投资，谁管理，谁获益，谁担责”确是相当一部分公司早已根深蒂固的观念，即不管公司表面人员配置如何，经营管理的最终决策者仍是股东。故上述修改是否会使得影响公司运营的主体反而隐匿到了背后，未来“挂名董事”的情形是否会因此增加，企业信用是否会因此临界冰点均待观察。同时，此番修订仅规定了清算义务人未及时履行清算义务时，给公司或债权人造成损失时，应承担赔偿责任，在未作特别规定的情况下，考虑到连带责任适用的严格性，此处的赔偿责任不应理解为连带责任。这是否意味着随着清算义务人主体身份的变更，原先参照法人人格否认制度适用的连带责任已无存在基础，未来债权人仅可在证明其受损范围为全部债权时方能实现与连带责任同样的效果？同时，此处的损失是否仍可依照公司法解释二第18条规定，理解为因未及时清算导致的公司财产贬值、流失、毁损或者灭失或公司无法进行清算等，目前均无明确答案。新公司法业已施行，无论是审判实践指引的迫切需要，还是宏观层面畅通市场主体退出，优化法治营商环境的客观要求，上述问题均亟待后续的配套司法解释等予以回应。