建设工程黑白合同

如今，建设工程项目大可至国民发展的百年大计，小可及居安思危的百业民生，行业中发包人、承包人、建设单位、施工单位等不同主体间利益博弈又寻求合作共赢，在发展中实则存在诸多不规范行为，造成工程款层层拖欠、工程质量低下等危害社会公众利益的不良后果。司法实践中，建设工程“黑白合同”大量充斥行业其中，在此环境下，明确界定“黑白合同”含义，确定其法律性质及效力，正确理解适用相关法律、法规，对促进建筑市场发展、保护交易安全稳定具有重要意义。
一、“黑白合同”的认定
黑白合同，又称阴阳合同，指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。“白合同”是经过招投标备案的合同，即中标合同，“黑合同”是背离了中标通知书所记载的实质性内容，当事人另行签订的合同，既可能以补充协议作为变更的形式出现，也可能以重新签订要遵照其“实际履行”的合同形式出现。“黑合同”在内容方面，常伴有招标单位强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款、要求非法分包转包等，也可能存在双方达成一致损害第三方权益的高价条款行为。“黑合同”的产生时间，既可能是签订在“白合同”之前，也可能于签订“白合同”之时或其后，均表现为双方合意之体现。
二、依法界定“黑白合同”效力
1. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十一条2004年10月25日公布的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条明确规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本条虽未明确“黑白合同”的效力，但对具体适用给出了法律依据，同时亦应注意本条的适用前提，合理确定“黑白合同”效力。
首先，该条适用前提为需经过合法招投标程序且中标合同有效。当招投标程序有瑕疵或存在违法的情形下：如果是必须经过招投标程序的工程，中标无效，黑白合同均应无效；如果工程非必须经过招投标的程序，中标无效并不实质影响合同效力，此时也并非真正意义上的“黑白合同”，按照双方当事人真实意思表示暨实际履行的合同作为约束双方当事人权利义务的依据。最高人民法院（2013）民申字第572号再审民事裁定书中就当事人双方讼争工程的结算依据合同论述，就恰恰说明了适用《解释》二十一条的前提：“1.当事人双方诉争工程属于必须进行招标的工程。本案中投标人在讼争工程正式招标之前和招标人就投标价格等实质性内容进行谈判，并签订了标前合同，违反了《招标投标法》第五十五条之规定，中标应认定无效，依据《建设工程司法解释》第一条之规定，中标无效的，备案的中标合同亦应认定无效。综上，二审判决认定讼争中标合同为无效合同并无不妥。2.《建设工程司法解释》第二十一条适用的前提是备案的中标合同为有效合同，而如前所述，中标合同应认定无效，故本案不能适用该条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。从实际履行情况看，双方实际履行的合同为标前合同，而非中标合同，故二审判决依据标前合同结算工程价款并无不妥。”
其次，备案与否不影响合同的效力。法律法规对建设工程相关合同并未规定备案生效，就招投标的备案制度而言，其设立是为了实现行政监督部门的有效监管，并非合同的生效要件。合同的效力还应依照《合同法》就合同生效的要件进行判断。最高人民法院（2013）民申字第876号再审民事裁定书中，即以简单的叙述区别开备案与合同效力关系：“本案新星公司与二建公司在工程招投标后签订的施工合同，有关工程价款、工程质量的约定与经过备案的招投标文件的内容不一致，属于招标人和中标人再行订立的背离合同实质性内容的其他协议。该合同违反了招标投标法第四十六条的强制性规定，应认定为无效合同。施工合同未经备案，只是二审判决认定本案不存在备案的中标合同的理由，并非否定合同效力的理由。”
最后，不能简单认定“黑合同”即为无效合同，全面否定其效力。解释对“黑合同”中工程价款以外的其他条款的效力如何认定未进行规定，如对工期、工程质量、付款条件等条款亦是建设工程中应予约定的重要条款，影响工程价款的最终确定。根据前述观点，“黑合同”并不因备案情况而无效，亦不能将“无效”扩大理解为除价款以外的其他全部条款，当其对“白合同”作为补充的情况下，该部分条款对双方仍应具有拘束力，应结合实际履行情况，确定适用的合同条款。
2．《招标投标法》
对于必须进行招标投标的项目，“黑白合同”的效力认定应严格依照《招投标法》：“先黑后白”均无效。根据《招投标法》，如果“黑合同”签订在中标之前，则该行为表明合同双方预先达成一致，“白合同”的备案常常作为规避法律的形式，属于虚假招投标，违反了《招标投标法》第43条、第55条的规定，因此此时的“黑白合同”均无效。“先白后黑变实质”——“黑”无效。根据《招投标法》，如果“黑合同”签订在中标之后，但是对“白合同”的实质性内容进行了变更，该行为违反了《招标投标法》第46条的规定，也被认定为无效。适用此条的前提应该是中标有效，“白合同”的成立合法有效。此种情况较为常见，往往是建设单位或发包方利用自身的优势地位向承包方施压，订立与招投标文件、中标结果实质性内容相背离的协议。
以上均为应进行招标投标的项目而言，对于议标或直接发包的项目则不适用。对不是必须招投标的项目，因无法律强制规定进行招投标备案，其本质上也不属于严格意义上的“黑白合同”，如合同双方仅是为了完成办理建设报批等手续而进行的形式上的招投标，也不适用本条。
3.《合同法》
合同法的立法精神体现合同自愿，当事人意思自治的基本原则，尽可能地维护合同有效，鼓励市场交易促进发展，实现订立合同的目的，维护市场经济的秩序。我国《合同法》明确规定了意思自治原则，法院审判以承建双方真实意愿为依据，选择“黑合同”的法律依据。但应注意：
首先，不能违反《合同法》关于合同效力的规定。《合同法》第52条列举了合同无效的情形，“黑合同”的订立如果违反本条，则当然无效，无论其是否是当事人的真实意思，也无论其是否为履行依据。
其次，不能违反法律、行政法规的强制性规范。法律指全国人大及其常委会制定并颁布的法律。行政法规指国务院制定颁布的规章、命令、条例等行政规范，不包括地方性法规和行政规章。实践中，各地政府部门规定不一，可能存在对部分无需招投标的工程纳入招投标范围，在此情况下，当事人双方签订“黑白合同”以规避当地政府的规定来完成审批报建，不应认定此时的“黑白合同”无效，而应依据实际履行情况综合判断适用。
最后，认定意思自治应结合市场地位及双方利益。我国的建筑市场，发包方地位相对强势，在此种博弈力量情况下，地位条件的不均衡决定了合同的偏向性，所谓的意思自治及自由，有待商榷。因此，在综合考虑市场情况的前提下，就合同条款的认定还应赋予法官一定程度的自由裁量权，以综合判断合同约定的合理性，维护招标投标制度及市场经济良性发展。