房地产融资模式和法律风险探究

随着1998年住房分配货币化政策的出台,中国房地产业的发展正式拉开大幕，近二十年内房地产行业无疑是中国发展最为迅猛的行业，房地产作为高风险、高投入、高回报的资金密集型行业，充裕的资金筹备是保证企业正常运作的前提，因而融资能力对房地产企业至关重要。
在“去库存”的主旋律之下，银行强化房地产风险控制，通过严格执行名单制、下调企业信用评级、降低抵押率，甚至停贷等方式对“风险”项目采取措施，造成整体放贷规模同比下滑。然而在此背景下，房地产企业融资格局的变化已经悄然发生，开发商们正在积极寻找新的“钱袋子”。在传统的融资渠道已经不能满足房地产开发企业需要的大环境下，房地产融资向多元化发展，便衍生出房地产企业的多种融资模式。
本文旨在对房地产企业各类融资模式进行简要罗列并指出当前各融资模式下可能存在的法律风险。
一、常见房地产行业融资模式及概述
系统分析房地产行业的融资模式，了解各融资模式运作规则和涉及的相关法律法规政策，是把控法律风险的基础，当前，房地产行业的融资模式主要有：
1、银行贷款融资模式
银行贷款是房地产企业传统的融资渠道，也是当前房地产行业中较为常用的融资模式，数据显示统计银行贷款的资金总数约占房地产投入资金的五到六成。房地产企业通过良好的信用评估或者抵押担保等方式，从一些商业银行获得一定的资金支持，从而保证投资发展的现实需要。近年，为了抑制房地产行业投资过热、盲目开发的现象，“国五条”、央行121号文件等政策相继实施，银行对房地产行业的投资受限放缓，使依托银行贷款融资的房地产企业融资受到不同程度的影响。
2、信托模式
房地产信托是指房地产信托机构受委托人的委托，为了受益人的利益，代为管理、营运或处理委托人托管的房地产及相关资产财务的一种信托行为。信托是一种新兴的房地产行业融资模式，这种融资模式更多的适用于房地产行业中短期的资金周转需要，解决房地产行业短期的资金困境。一些房地产企业在银行贷款融资受到限制的情况下，选择信托计划来实现短期融资。
3、股权融资模式
在房地产行业面临前所未有的发展挑战背景下，一定程度上银行贷款融资模式受到限制，信托计划融资发展还不够完善，股权融资模式受到了房地产行业的热衷，推动了股权融资模式在房地产行业的飞速发展，成为房地产行业融资渠道多元化的实践探索。股权融资模式将在未来一段时期成为房地产行业较为重要的融资模式，融资速度快，融资成本低是股权融资被房地产行业看好的重要原因之一。
4、债券融资模式
房地产债券融资是房地产行业融资的一种有效途径，房地产行业的债券融资模式主要包括公司债券、可转换债券、短期融资债券三种形式，一些证券公司对房地产行业进行持续的刺激，使得房地产行业的债券融资市场发展比较平稳。
5、民间借贷融资模式
银行贷款难的大背景下，房地产企业已经成为民间借贷行业最优质的客户之一。在民间资本发达的地区，民间借贷已经由“地下”发展到“地上”，成为活跃经济、解决中小企业贷款难的重要手段。对房地产行业而言，在信贷资金持续收紧的情况下，民间借贷以其手续便捷、获取资金门槛低、资金量大、加之不计入资产负债表可以实际上隐藏债务等特点，受到房地产开发企业的青睐。房地产投资回报率高、投资固定资产风险相对较低的优势，也吸引了大笔民间资本进入。开发商从拿地、打地基、建主体、外墙到内装，这几个主要环节每个环节都要借一次钱。据统计，现在民间借贷有六到七成的钱都流进房地产企业，小贷公司年化贷款利率在20%—25%之间，而有的则增长到了30%甚至40%，贷款期限一般在3--6个月。一些中小的房地产企业，连信托也发不了，只能依靠民间借贷。
二、各类融资模式法律风险分析
1、银行贷款融资模式
上述模式的法律风险主要体现在房地产企业和银行两方面：
（一）房地产企业面临的法律风险
对房地产企业来，目前从银行贷款融资不仅受限重重，即便成功贷款也同样面临危险。众所周知，房地产行业是资金密集型产业。同时，房地产项目从开发到销售完成是一个漫长的过程。需要的资金多，资金运转周期长，每一环节把控都相当繁琐。首先，受政策所限，商业银行和各大股份制银行压缩房地产开发贷款，其次，银行房贷收紧政策对银行按揭贷款也造成众多阻碍，房屋销售回笼资金慢。为了保证资金链的持续，项目顺利结束，开发商往往连连借款，向多家银行贷款。如果经济发展影响到房地产行业波动，开发商无法预期售空房屋，回笼资金，资金链断裂，银行贷款无法如期偿还导致违约。一旦涉诉，则会导致房产被查封，且其他银行也会了解到企业财务状况和涉诉情况，认为贷款到期收贷有风险，为了避免财产被其他先诉的银行处置完毕而影响了自身债权的实现，则会以合同中约定类似“涉及重大诉讼”、“财务状况恶化”等条款主张提前收贷，如同蝴蝶效应一般引发多家银行同时诉讼，给房地产开发商带来极大的危机。想要另行贷款基本没有可能。
（二）银行面临的风险
银行面临的风险主要基于房地产企业违约带来的隐患。当前房地产自有资金一般占比不大。间接融资比较过重，对银行贷款的依赖性大，这使得银行过多的承担了房地产开发的市场风险和自身金融风险。根据央行和银监会对全国除西藏以外的30个省(市)的调查数据显示,我国的房地产开发资金来源中有55%的资金直接来自银行系统,而另外的自筹资金主要由商品房销售收入转变而来,大部分来自购房者的银行按揭贷款,按首付30%计算,企业自筹资金中有大约70%来自银行贷款;“定金和预收款”也有30%的资金来自银行贷款,如果将施工企业垫资中来源于银行部分加上的话,来源于银行的资金总比例将高达70%以上。银行贷款实际上支撑了房产开发商经营周转的主要资金链。对比银行贷款最多不超过房地产总投资40%的国际通行标准,我国房地产企业对银行的依赖度明显过高。一旦房地产经济发生波动,房地产企业的经营风险将转变为银行的金融风险,进而影响国家的金融安全。发生房价下跌、房子卖不出去、烂尾楼项目等情况，开发商可能无法及时回笼资金归还贷款而发生违约。
一旦发生违约，银行则需要通过司法途径处理抵押房产。不仅需要历经审判执行程序，耗费时长、费用高，而且经司法评估、拍卖程序后，还面临抵押物不足值、流拍等风险。房地产企业违约，意味着银行不但无法顺利实现放贷盈利的初衷，而且实现债权的过程费时费力。更有甚者，某些开发商还通过虚构房屋买卖相关文件骗取银行按揭贷款，以达到房产变现资金回笼的目的。如果楼市销售状况相对较好，开发商将贷款用于项目，最终销售，银行贷款还能保证，但如果政策影响，楼市震荡，银行风险立现。
2、信托融资模式
首先，信托产品到期后，信托机构必须分配给投资者本金以及收益，当信托计划出现不能如期兑付或兑付困难时，信托机构需要兜底处理，信托机构向委托人对付之后，信托机构能否顺利实现债权是不确定的。如果涉诉还将面临诉讼和执行的相关问题。其次，某些房地产企业也可能通过伪造文件骗取土地使用权证和工程建设许可，进而向信托机构提供虚假的项目建设方案、虚假担保以骗取房地产信托资金的行为。信托机构也可能因为尽职调查不够充分，未能及时发觉骗局而投入信托资金，最终导致自身及投资者权益受损。
3、股权融资模式
通过股权的融资，房地产企业以外人员进入公司决策层，如果股权融资进入公司的人数较多，意见不一，公司决策效力必然下降，可能造成公司僵局，引发效率低下，如果单一股东进入公司，新股东由于投资比例可能影响到房地产企业原股东控制权低位。那么与融资初衷相悖，得不偿失。
4、债券融资模式
我国房地产企业债券融资发行债券筹集的资金较多，并且使用自由，而且债券利息在税前支付因此发行债券是许多企业愿意选择的方式。发行企业债券对于房地产企业来说发行程序比从银行贷款复杂，发行成本也比银行贷款要高，时间周期较长和发行成本增多也可能在一定程度上影响企业运转；如果投资人选择转股，发行可转换债券的房地产企业股本会被稀释，如果投资人不选择转股，债券的收益也低于其他债券，如果房地产企业倒闭，可转换债券的清偿顺序则位于其他债务之后。如果投资人要提前赎回可转换债券，公司还款压力变大，可能造成资金链断裂涉诉；短期融资债券的发行可能导致企业面临流动性风险，而且对发行的房地产企业有一定规模限制。
5、民间借贷融资模式
民间借贷投资由于缺乏统一监管和资本科学运营管理，投资带有盲目性、追逐短期利益，加之高额的利息、利滚利规则，使之成为风险最大的房地产融资方式。因为民间借贷违约导致房地产企业资金链断裂，甚至老板跑路的案例多次发生。虽然最高人民法院关于民间借贷案件利率有明确规定，但民间借贷通过各种方式规避法律规定，例如预扣利息、超出部分利息写现金借条等，使得借款企业在诉讼中面临举证难题。
另外，民间借贷融资模式在一定情况下会涉嫌到刑事犯罪。《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”国务院于1998年7月13日专门制定的关于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条对 “非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”进行了行业性解释：“前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”在司法实践中，该罪名与合法的民间借贷区别不清，罪与非罪的界限模糊，争议较大。到底向多少个公民借贷或者借贷多少属于合法范围，尤其是在什么条件下触犯《刑法》，法律没有明确的规定。根据法律理念，该罪名保护的是金融秩序，然而，民间借贷对金融秩序的危害有多大，如何举证证明该危害的存在是法院在审理此类案件中遇到的难题。而且现实中民间借贷对活跃地方经济，弥补银行贷款不足的缺陷起了重要作用，在民间借贷已经被法律规定为合法并予以保护的情况下，再以其危害“金融秩序”对相关人员进行刑事处罚也与社会经济发展不相适应。
大多数中小企业在经营过程中遇到周转不开等情况，都可能向身边的亲朋好友借钱，一旦发生欠债不还，债权人完全可以通过民事诉讼的方式解决。但是，一旦借钱的范围扩大，面向所谓“社会不特定对象”则可能涉嫌非法吸收公众存款罪。如果任由企业吸取资金，脱离有关金融管理机构的监管，极有可能导致国家不能及时掌握货币的流向，从而冲击国家的金融秩序。从而《刑法》中非法吸收公众存款罪有保留的必要，但是也应当根据社会发展，与时俱进的放松定罪界限，通过司法解释对罪与非罪的界限予以明确，对定罪考虑的主要因素予以明确。
三、总结
房地产企业贷款方式少，企业间接融资的比重过大是当前房地产企业融资的一个显著特点。在这样的背景下，房地产企业想要实现持续、稳定、高速的增长，必须具备合适的融资渠道和融资模式，多渠道融资成为房地产企业生存，发展必经之路。我国房产企业融资如何向多元化发展，建立起一个多层次的房地产融资体系以满足未来我国房地产市场的需求，是当前我国房地产融资的主要问题。在这一多层次融资体系的构建发展过程中，律师应该全程参与，以把控各个环节可能遇到的法律风险，避免企业遭遇不必要的损失。