《反外国制裁法》下企业合规要点

近年来, 部分国家以所谓的国家安全、保障人权或者以“涉疆涉藏涉港涉台涉海涉疫”[1]等借口, 干涉中国内政, 并针对中国实体出台经济制裁、出口禁令等措施, 阻碍中国企业与个人正常的经贸活动。为维护国家安全和利益, 维护公平、自由的经贸秩序, 保障中国公民、法人和其他组织的合法权益, 我国自2020年8月以来陆续颁布了《中国禁止出口限制出口技术目录》《不可靠实体清单规定》《出口管制法》《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》(以下简称“《阻断办法》”)等法律法规, 我国外交部也陆续公布了针对美、欧、加等国家和地区有关人员的制裁措施, 初步搭建了维护本国合法权益、应对外国制裁的法律框架。
2021年6月10日, 《反外国制裁法》颁布并生效, 为中国应对外国制裁的反制措施提供法律层面的支持。《反外国制裁法》不仅反制、反击、反对外国针对中国的各项单边制裁, 同时也为中国在一定情况下主动采取必要的反制措施提供法律依据。本文将就《反外国制裁法》的主要内容进行分析, 为企业遵守《反外国制裁法》的合规要点予以阐明, 并对该法中的待澄清之处进行提示。
一、《反外国制裁法》主要内容
1. 立法目的
与《阻断办法》《不可靠实体清单规定》相似, 《反外国制裁法》的立法目的是维护国家主权、安全与发展利益, 保护中国实体的合法权益。除此以外, 《反外国制裁法》还强调以宪法为依据进行立法, 重申了和平共处五项原则和推动构建人类命运共同体这一价值导向, 是应对制裁、干涉、长臂管辖等挑战、防范风险的“工具箱”[2]。
2. 制裁措施
《反外国制裁法》以反制清单为基础, 被列入反制清单的主体, 以及与该等主体有特定关联的主体, 均可能面临一系列的管制措施。在此之前, 《出口管制法》《不可靠实体清单规定》也以清单或名单的方式对特定主体采取管控或限制, 但针对该等主体的措施可能仅集中于某一领域, 而《反外国制裁法》下的反制措施不仅限制该等主体进入中国, 其中国境内的财产可能被冻结, 其所有境内活动都可能被禁止。

二、企业合规要点
1. 跨国公司在华子公司应正视可能的风险
根据《反外国制裁法》, 不仅直接或间接参与制定、决定、实施针对我国或我国公民、组织的歧视性制裁措施的个人或组织可能被列入反制清单, 以下与被列入反制清单的主体相关的个人或组织也可能被国务院有关部门采取反制措施:
(1) 列入反制清单个人的配偶和直系亲属;
(2) 列入反制清单组织的高级管理人员或者实际控制人;
(3) 由列入反制清单个人担任高级管理人员的组织;
(4) 由列入反制清单个人和组织实际控制或者参与设立、运营的组织。
从上述规定可以看出, 反制措施辐射的主体范围十分广泛。未来反制措施实施过程中, 跨国公司在华子公司尤其可能面临反制裁合规风险。如果某一跨国公司被认定为参与实施针对我国企业的歧视性措施, 则该跨国公司在中国设立、运营的子公司可能因此被采取反制措施, 该等企业的实际控制人或在该等企业担任高管的人同样可能受到影响, 企业应当予以重视。
2. 准确识别受反制实体
上述制度为企业识别受反制实体也带来了合规挑战。企业可以通过反制清单直观地确定被制裁主体的范围, 但因该等主体而受到“连坐”的个人和组织可能较难识别。在这种情况下, 企业更应对交易相对方、中间商甚至第三方咨询公司、中介机构等进行详尽的反制措施尽职调查。尽职调查的范围需要根据上述范围进行相应调整, 交易相对方为企业时应同时对企业的实际控制人、高管、控股子公司等相关方进行反制措施调查。在尽职调查过程中, 首先应明确该等主体是否被国务院有关部门采取反制措施。在调查到上述相关方被采取反制措施时, 还应评估相关方是否存在异常情况从而存在后续被反制的风险, 以免业务连续性受到影响。
3. 不得实施或执行外国歧视性措施
《反外国制裁法》规定, 任何组织和个人不得执行针对我国公民和组织的歧视性限制措施, 如果违反该等规定给中国公民和组织的合法权益造成侵害, 则中国公民和组织有权起诉并要求停止侵害和赔偿损失。
举例而言, 如果某一跨国公司的中国子公司为遵守美国财政部的制裁措施, 拒绝与被列入特别指定国民名单(SDN List)的中国企业进行交易, 或者终止与中国企业的合同, 给中国企业的合法权益造成损失, 则该中国企业有权向法院提起诉讼, 要求美国企业继续交易或者赔偿损失。因此, 如果企业在交易过程中发现相关方被外国制裁, 则应当评估和分析遵守该等制裁措施的法律后果以及对交易的影响, 一概“拒绝交易”并非合规之策。
《阻断办法》详细规定了我国针对不当域外适用的外国法律与措施的应对措施, 内容涵盖报告、评估、禁令、豁免、救济措施、支持、反制等主要机制, 详见我们之前发表的文章《再次亮剑——简评<阻断外国法律与措施不当域外适用办法>》。需要提示的是, 《反外国制裁法》与《阻断办法》中规定的救济措施的前提略有差别, 《阻断办法》中, 我国公民或组织提起诉讼的前提是相对方“遵守商务部禁令范围内的外国法律与措施”或者“依据禁令范围内的外国法律作出的判决、裁定”使其遭受损失, 而《反外国制裁法》中提起诉讼的前提是“执行或协助执行外国的歧视性限制措施”使其造成损失。换言之, 企业不仅应当关注禁令范围内的外国法律与措施, 还应关注未被列入禁令、但本质上对中国公民和组织具有歧视性质的外国限制措施, 企业的合规义务相应提高。
4. 应当遵守反制措施
《反外国制裁法》下的反制措施是针对制定、决定、实施歧视性限制措施的组织和个人采取的一系列限制性措施。《反外国制裁法》不仅要求不得执行外国国家的歧视性限制性措施, 还要求必须遵守我国实施的反制措施。结合上述规定来看, 境内与境外的组织和个人均应当执行、配合反制措施: 我国境内的组织和个人未能执行反制措施的, 将被限制或禁止从事相关活动; 我国境外的组织和个人未能执行或配合实施反制措施的, 将被依法追究法律责任。尽管此处“限制或禁止从事相关活动”及“依法追究法律责任”的具体措施尚不明确, 仍待后续配套立法或执法行动澄清, 目前可以确定的是, 不执行我国实施的反制措施将直接面临《反外国制裁法》及相关法律法规下的违法责任。
企业应当密切关注国务院有关部门确定、暂停、变更或者取消反制措施的情况, 在企业内部对被制裁主体名单进行及时更新, 判断交易相关方是否受到制裁措施的影响。对被列入反制清单的企业而言, 一旦企业自身被采取反制措施, 则应立即确认反制措施依据的情形, 并制定应对方案。如反制措施依据的情形已经发生变化, 还可与有关部门进一步沟通, 早日暂停、变更或取消反制措施, 避免给企业造成更大损失。
三、有待释明之处
1. 间接参与歧视性措施的个人和组织的范围
《反外国制裁法》第四条规定, 国务院有关部门可决定将“直接或间接参与制定、决定、实施”遏制、打压中国, 以及对中国公民和组织采取“歧视性措施”的个人和组织列入反制清单。尽管第四条的规定赋予国务院有关部门较为灵活和自主的执法权限, 但从严谨性和可预见性的角度看, 如何界定前述规定的范围尚需指导。
实践中, “间接”的范围可能十分广泛, 例如, 为该等措施的颁布提供咨询意见的智库、为实施该等措施的企业制定合规方案的中介服务机构是否属于间接制定、实施歧视性措施?此外, 《反外国制裁法》并未规定“歧视性措施”的认定标准, 该等歧视性措施是否可以直接指向诸如美国、欧盟的制裁措施和制裁清单; 是否应当作更为宽泛的理解, 进而包括域外司法判决和裁定, 可能仍需后续颁布的配套法规予以释明。
2. 危害我国主权、安全和发展利益的行为的界定
如前文所述, 《反外国制裁法》第十五条为中国主动采取制裁措施提供法律基础: “外国国家、组织或者个人实施、协助、支持危害我国主权、安全、发展利益的行为, 需要采取必要反制措施”时, 可以依照该法的有关规定予以执行, 这也与《反外国制裁法》开篇提到的“维护国家主权、安全、发展利益”这一立法目的相呼应。需要注意的是, 此处的危害国家发展利益的行为的界定存在一定的灵活性, 也为中国的反制工作留出了极大的自由发挥空间。一般而言, “发展利益”包括经济发展、政治发展、社会发展、文化发展等利益。因此, 在美国将中国众多高科技企业列入其制裁名单而损害中国国家发展利益的背景下, 中国有可能采取相应的反制执法措施, 《反外国制裁法》也可为此提供法律依据。
四、结语
总体而言, 《反外国制裁法》并非对外国歧视性措施进行反制的详尽规定, 《反外国制裁法》旨在为我国应对外国制裁的反制措施提供法律层面的支持, 后续可能颁布类似《阻断办法》的更为详尽的配套法规规章, 为实践操作提供指引。对于中国企业、尤其是在中国运营的跨国企业而言, 在遵守境外贸易制裁法律法规、决定、命令等限制措施的同时还应评估遵守该等措施是否符合中国国内的反制法律, 通过尽调识别业务合作伙伴是否可能落入受反制主体范围, 并密切关注中国反制法律法规的动向, 及时做好合规应对工作。
【注释】
[1] 全国人大常委会法工委负责人就反外国制裁法答记者问，参见http://ahfao.ah.gov.cn/public/21741/120420931.html，最后访问时间为2021年6月15日。
[2] 全国人民代表大会常务委员会工作报告，参见http://www.legaldaily.com.cn/zt/content/2021-03/14/content_8457447.htm，最后访问日期为2021年6月15日。