傻傻分不清楚：不得不厘清的“国有企业”相关概念

合规-国资君始终觉得——“国有企业”，好像不是一个问题，但确实又是一个问题。
说不是问题，是因为自1993年第八届全国人大一次会议通过了宪法修正案，将宪法中的“国营企业”修改为“国有企业”，大家耳熟能详，眼中看到也经常一带而过，似乎也不是事儿。
说是个问题，是因为目前在法律、行政法规层面并没有对“国有企业”进行定义，随着《公司法》《企业国有资产法》以及众多国资监管文件的出台，与国有企业相关的概念也日趋丰富，合规-国资君经常会遇到以下问题：
怎么界定“国有企业”？“国家出资企业”就是“国有企业”吗？“国有全资企业”“国有实际控制企业”咋回事？29号令和国资委2号文为什么不含“国有资本参股公司”？……
合规-国资君认为，还是得先看看相关规定：
1988年，《全民所有制工业企业法》颁布，于是乎“全民所有制工业企业”是“国有企业”。
1993年，《公司法》颁布，于是乎“国有独资公司”是“国有企业”。
2003年，财政部对公安部的《财政部关于国有企业认定问题有关意见的函》（财企函〔2003〕9 号），于是乎“由多个国有单位出资组建的有限责任公司和股份有限公司”是“国有企业”，“国有控股企业”可能是“国有企业”，也可能不是，得看情况。
（此回复函给了“国有公司、企业”的认定标准，即从企业资本构成的角度看，应包括各类全民所有制企业、公司（指《公司法》颁布前注册登记的非规范公司，以及《公司法》颁布后注册登记的国有独资公司、由多个国有单位出资组建的有限责任公司和股份有限公司）；从企业控制力的角度看，还应涵盖国有控股企业，其中，对国有股权超过50％的绝对控股企业，应属“国有公司、企业”范畴；对国有股权处于相对控股的企业，因股权结构、控制力的组合情况相对复杂，如需纳入“国有公司、企业”范畴，须认真研究提出具体的判断标准。）
2007年，《企业国有资产法》颁布，于是乎“国家出资企业”是“国有企业”。
（《企业国有资产法》第五条规定，“本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”。）
2008 年，国务院国资委发布了《关于施行<上市公司国有股东标识管理暂行规定>有关问题的函》（国资厅产权〔2008 〕80号）（以下简称“80号文”） ，于是乎除了国有独资企业、国有独资公司以外，80号文还将“出资人全部为国有独资企业的公司”“政府机构、部门、事业单位、国有独资企业单独或合计持股达到或超过50%，且其中之一为第一大股东的公司，以及连续保持绝对控股关系的各级子企业”“前述各类企业的全资子企业”，均列入“国有企业”。
（80号文中明确，应当标注国有股东标识的包括：1. 政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公司或股份有限公司。2. 上述单位或企业独家持股比例达到或超过50% 的公司制企业；上述单位或企业合计持股比例达到或超过50%，且其中之一为第一大股东的公司制企业。3.上述“ 2”中所述企业连续保持绝对控股关系的各级子企业。4.以上所有单位或企业的所属单位或全资子企业。）
2016年，国务院国资委、财政部发布了《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国资委 财政部令第32号）（以下简称“32号令”），于是乎32号令与80号文“国有企业”的规定一脉相承，并且延伸规定了“国有实际控制企业”。
（32号令第四条规定，“本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。”）
2018年，国务院国资委、财政部、证监会发布了《上市公司国有股权监督管理办法》（国务院国资委 财政部 证监会令第36号）（以下简称“36号令”），于是乎36号令作为对上市公司国有股权监管的规章，沿袭了80号文对“国有企业”的规定，表述更为简洁规范，同时也放宽了对“国有实际控制企业”的界定，并且将国有出资的有限合伙企业排除出了国有企业范畴。
（36号令第三条规定，国有股东是“（一）政府部门、机构、事业单位、境内国有独资或全资企业；（二）第一款中所述单位或企业独家持股比例超过50%，或合计持股比例超过50%，且其中之一为第一大股东的境内企业；（三）第二款中所述企业直接或间接持股的各级境内独资或全资企业”。第七十四条规定，对不符合36号令规定的国有股东标准，但政府部门、机构、事业单位和国有独资或全资企业通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配其行为的境内外企业参照本办法管理。第七十八条规定， 国有出资的有限合伙企业不作国有股东认定。）
合规-国资君通过对从上述法律法规、规范性文件的梳理，初步得出以下判断：
1.“国有企业”的概念是一个逐步完善并扩大的过程。
从前述法律法规、规范性文件相关规定的演变逻辑，可以看出国资监管机构出于避免认定遗漏的考虑，对国有企业的认定范围越来越宽泛。一般而言，国有独资企业、国有独资公司、国有全资企业以及国有控股公司，以及国有独资企业（公司）、国有全资企业、国有控股公司的下属各级独资、全资企业均纳入“国有企业”的范畴。
2. “国家出资企业”与“国有企业”，二者是不完全重合关系。
从《企业国有资产法》第五条对“国家出资企业”的定义可以看出，国家出资企业，包括的是由国家出资的国有独资企业、国有独资公司以及国有资本控股公司、国有资本参股公司，“国家出资企业”所涵盖的几类企业更多是从国家对国有资本出资比例的角度进行规定，显然“国有企业”概念的外延远远大于“国家出资企业”，而“国家出资企业”中的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司属于“国有企业”，其中的国有资本参股公司则不是。
3. 理解“国家出资企业”需关注“国家出资”。
从《企业国有资产法》第四条“国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定，分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益。”以及第十一条“国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。”的相关规定，可以知道“国家出资企业”中的“国家出资”是由中央和地方政府代表国家对国家出资企业履行出资人职责，并授权国有资产监督管理机构或者其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。简言之，“国家出资企业”仅指代表各级政府的各级国资委和被授权履行出资人职责的其他部门、机构作为出资人的国有独资、控股、参股企业（公司）。
4. “国有全资企业”包括两类企业。
从“国有企业”的概念中，我们还可以看到一个与“国有企业”同样没有明确定义的概念“国有全资企业”。对此国务院国资委在其网站上对“国有全资企业”作了说明，“日前没有文件对国有全资企业的概念作出解释。实际操作中，通常是指由国有单位、国有独资企业单独或共同出资，直接或间接合计拥有100%权益的企业。” 这一定义中，似乎包括两类企业：一类是由多个国有主体（政府部门、机构、事业单位、国有独资企业）共同出资，直接或间接合计拥有100%权益的企业；另一类是由某一国有主体单独出资，直接或间接拥有100%权益的企业。前者较易理解，后者需注意的是出资人如为政府部门、机构的，应当是未获政府授权履行出资人职责的政府部门、机构，否则按《企业国有资产法》的规定，应当理解为“国有独资企业（公司）”而非“国有全资企业”。
5. 国有实际控制企业，强调的是“拥有实际控制权”。
《国家出资企业产权登记管理暂行办法》（国资委令第29号）（以下简称“29号令”）、《有限合伙企业国有权益登记暂行规定》（国资发产权规〔2020〕2号）以及32号令对“国有实际控制企业”都有明确界定，国家出资企业（不含国有参股公司）持股比例虽然未超过50%，但为第一大股东，并通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够实际支配企业行为的情形，而36号令更进一步取消了以“第一大股东”作为判断标准。鉴于国有实际控制企业虽然不属于“国有企业”范畴，但是在涉及国有资产（股权）及各类权益的确认、交易均比照国有企业管理，显然不将国有参股公司作为国有实际控制企业的出资人、实际控制人，对国资监管更为有利，否则比照“国有企业”管理的国有实际控制企业将被过度扩大范围。