建设工程分包合同中“背靠背支付条款” 效力及适用分析

摘要
建设工程分包领域中，“背靠背支付条款”普遍存在，但对于其效力及适用问题，司法实践争议不断，各地裁判标准不一。厘清“背靠背支付条款”的性质与效力，归纳影响判决结果的常见因素，有助于为施工企业提供更加具有针对性的法律建议，进而有效规避相关法律风险。
关键词：背靠背支付条款；效力；适用；完善建议。
01.“背靠背支付条款”的含义及表现形式
“背靠背支付条款”在我国并非专业的法律术语，该表述实为建筑行业内的惯常说法，最早来源于国际工程分包实践，载自《FIDIC土木工程施工分包合同条件》中。多年来，随着FIDIC合同版本在国内的逐渐推广，“背靠背支付条款”便在国内得到了广泛的适用。所谓“背靠背支付条款”，通常是指合同中负有付款义务的一方以其收到第三方的相关款项作为向对方付款的先决条件，具体到建设工程分包领域中，则指的是，总承包商以收到业主单位的付款作为向分包商付款的前提条件。该条款通常被认为是总承包商转嫁收款风险于分包商的惯常手段。
“背靠背支付条款”常见的表现形式包括：
（一）业主单位向总承包商付款的几日内，总承包商再行向分包商付款；
（二）业主单位向总承包商支付一定比例的款项后，总承包商再同比例支付至分包商，业主单位未支付的部分，分包商无权主张总承包商支付。实务过程中，约定形式五花八门，但归纳总结下来，常见的“背靠背支付条款”主要体现在限定支付时间及限定支付比例两个方面。
02.“背靠背支付条款”的性质及效力
（一）关于“背靠背支付条款”的性质问题，借鉴国外的理论观点“Pay-when-paid”及“Pay-if-paid”，翻译为国内法律语言即为“附期限说”与“附条件说”，分别对应我国民法典规定的两种不同性质的法律行为，即为“附期限的法律行为”与“附条件的法律行为”，二者最本质的区别在于，附条件的法律行为，条件是否成就具有不确定性，而附期限的法律行为，期限则确定会届满。附期限说认为，背靠背支付条款即为总承包商收到业主单位支付的相关款项后，再行向分包商支付。而附条件说则认为，背靠背支付条款即为总承包商以收到业主单位支付款项作为向分包商付款的前提条件。理论界的主流观点普遍持附条件说观点，即为总承包商以收到业主单位支付款项作为向分包商付款的前提条件。通过对各地经典案例进行检索发现，人民法院亦多持该观点，例如在上海城建市政工程（集团）有限公司、武船重型工程股份有限公司建设工程分包合同纠纷一案中，二审法院即江西省高院在判决说理部分则提出：“在建设工程分包合同中，承包人与分包商在合同中约定“按照业主支付进度付款”“以收到建设单位工程款为向分包商支付工程款的前提”等条款，是指将建设单位（业主）向承包方支付工程款作为承包方向分包商支付工程款之条件，通常又称“背靠背”条款，系分包合同当事人之间对工程款附条件支付的有效约定，形式上属于附条件的合同条款，对合同各方当事人均具有约束力。”
（二）关于“背靠背支付条款”效力问题，理论界更是争议不断，主要分为“有效说”与“无效说”两种观点。持有效说观点的理由可归纳为以下三点：1、背靠背支付条款不存在法律规定的无效情形，也不存在建工司法解释中规定的合同无效情形；2、民商法领域中，意思自治原则当为优先原则；3、存在即合理，背靠背支付条款的普遍存在，具有其合理性。而持无效说观点的理由则可归纳为以下两点：1、条款突破合同相对性原则；2、条款违反公平原则。
我国司法实践中，在分包合同有效的情况下，司法裁判中支持背靠背支付条款有效的占主流观点。其中，比较有代表性的如北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条中关于分包合同中约定总包人收到业主单位支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定问题，北京市高院的解答为：“分包合同中约定待总包人与业主单位进行结算且业主单位支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人 要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与业主单位之间的结算情况以及业主单位支付工程款的事实负有举证责任。”
笔者同样持该种观点，笔者认为，首先，我国现行法律通过对合同无效情形予以立法明确规定的方式以限制司法审判过程中法官随意确认合同无效的情形，立法本意在于鼓励市场交易，限制合同无效情形，而背靠背支付条款尚不存在现行法律及相关司法解释所规定的无效情形，应属有效约定；其次，意思自治原则是为私法领域的基石，在无相关证据证明，条款内容非并当事人真实意思表示或一方当事人存在受胁迫的情况下， 应充分尊重当事人真实意思，认定条款有效；最后，背靠背支付条款普遍存在于建筑领域中，有其一定的合理性与科学性。虽然，大多数情况下，买方在协议谈判过程中大多处于优势地位，但亦是顺应市场竞争的选择，分包商在接受该条款的同时，亦是其对于自身风险进行的一种理性判断的结果，法律没有必要亦没有理由采用“一刀切”的处理方式，过度干涉、笼统的一律认定为无效，这样即不利于市场经济的充分竞争，又违背了私法自治的法理基础。
03、“背靠背支付条款”有效情况下，允许分包商突破该条款，行使付款请求权抗辩的主要情形
1、总包商怠于行使到期债权或怠于结算
如前所述，现行主流观点认为，背靠背支付条款的性质更贴近于附条件的合同条款，《民法典》第一百五十九条规定 ：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就 ；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”故当总包商怠于向业主单位推进结算工作或怠于行使到期债权的，可认定为前述规定的不正当的阻止条件成就，视为条件已经成就，分包商可以此为由提起抗辩，即在该种情况下，背靠背支付条款失去效力。
2、因总包商自身原因，导致业主单位拒不付款
建设工程施工合同系典型的双务合同，业主单位在合同项下的主要义务为向总包商支付工程款，而总包商的主要义务则为按期按约向业主单位交付质量合格的工程。基于此，按期、按约交付合格工程往往系业主单位支付工程款的对价与前提。过程中，如总包商出现工期严重逾期或施工质量不合格等情况的，通常都将成为业主单位拒付工程款的理由。如果总包商以此为由拒绝向下游分包商付款，显然不符合公平原则的要求，即基于总包商自身原因导致业主单位拒不付款的，也构成不正当的阻止条件成就，应视为条件成就。分包商亦可以此为由提起抗辩，主张突破背靠背支付条款，要求总包商直接向其付款，而不受业主单位是否付款的限制。
3、业主单位经营恶化，无可供执行资产或已进入破产程序
实践过程中，业主单位往往因资金链断裂，经营不善等原因导致经营陷入僵局，无法提供可供执行资产甚至进入破产程序，在此情况下，依托于业主单位的直接付款显然不现实，如果继续执行背靠背支付条款，将总包商回款不能的风险转嫁与分包商明显显失公平，毕竟与业主单位订立合同的相对方为总包商，故在此情况下，总包商不宜向分包商继续引用背靠背支付条款而拒绝付款。
04.适用“背靠背支付条款”的完善建议
因“背靠背支付条款”的适用在某种程度上确实对于分包商权益影响较大，故虽在无法定无效情形的情况下，确认该条款有效更符合现行法律规定及司法实践，但并非对其适用不需设置任何限制。相反，在背靠背支付条款有效的情况下，探究如何更好适用该条款内容，以保障总承包商与分包商合法权益则更具有实践意义，本文在厘清背靠背支付条款法律性质及效力的基础上，针对不同角度提出如下完善建议：
（一）站在总承包商的角度，其应明确知悉一点，背靠背支付条款并非万能条款，即便其与分包商签署的分包合同中设置该条款且该条款有效的情况下，总承包商也并非可以高枕无忧。而是应该在合同签订时以及履约过程中注意以下几点：1、签约过程中，应在分包合同中对背靠背支付条款进行清晰、明确、完整表述，避免存在表述不清或容易引起歧义的情况出现。同时增加对背靠背支付条款风险理解的内容，表明分包商在签署分包协议时清楚知悉并接受背靠背支付条款可能带来的收款风险；2、签约过程中，总承包商可将其与业主单位签订的总包协议中的付款条款向分包商进行书面告知，表明分包商已清楚知悉总承包商与业主单位关于款项支付的约定内容，避免后期分包商以总承包商与业主单位的支付条款损害其权益为由，主张突破背靠背支付条款的适用；3、履约过程中，总承包商应积极按照其与业主单位签订的总承包协议内容推进其向业主单位进行工程进度款、结算款的请款及结算工作，并保存好过程请款资料，避免分包商以总承包商未积极主张工程款为由主张突破背靠背支付条款的适用；4、履约过程中，一旦发现主业单位长期、无故拖延支付工程款的情况，应积极采取发函、诉讼等方式进行催款，避免因怠于主张权利被认定为“不正当的阻止条件成就”为由突破背靠背支付条款的适用。
（二）站在分包商的角度，首先，在签约阶段，应仔细、完整阅读分包协议的各项条款，尽量避免签署带有背靠背支付条款的分包协议，尽量保持分包协议结算及付款条款的独立性；其次，在履约过程中，应积极向总承包商主张工程进度款及结算款的支付，并妥善保存过程请款资料；最后，在履约过程中，时刻关注业主单位及总承包商的经营状态及履约能力，一旦发现业主单位或总承包商出现经营恶化、拖延付款的情况出现，应积极采取发函、诉讼方式主张款项支付，并围绕“付款条件已成就”方向进行全面举证，以有效维护自身的合法权益。
05.结束语
存在即合理，但合理并非必然适用。背靠背支付条款目前已广泛应用于建设工程分包领域，对此，希望立法机关能够注重对该条款的研究论证，以期通过立法形式，明确条款性质及适用条件，对此将有助于司法实践中统一裁判尺度，避免出现“同案不通判”的司法乱象。