家事律师参与调解的道与术

摘要
常言道“清官难断家务事”，绝大多数婚姻家庭纠纷案件包含着血缘、情感等复杂因素，与法院开庭审理相比，组织当事人进行调解利于促成当事人和平解决矛盾，符合维护社会和谐稳定的目标。现调解已成为法院处理婚姻家庭纠纷的重要程序， 参加调解也已成为家事律师很重要的一部分代理工作。如何在婚姻家庭纠纷的调解程序中寻求法理与情理的平衡、促成当事人自愿协商解决矛盾，是一名优秀家事律师的必修课。本文，笔者结合自己的办案经验，从家事律师参与调解工作应坚持的原则、可能遇到的问题、处理方法及技巧等方面，总结家事律师参与调解的道与术，以期与大家进一步探讨。
【关键词】婚姻家庭纠纷；调解制度；家事律师
一、家事律师参与调解应坚持的原则
（一）坚持合法性原则
与开庭审理相比，以调解方式解决婚姻家事纠纷，当事人可以通过充分协商来约定彼此的权利义务，显然具有更大的自主空间。因此，为了最大程度地实现自己的利益，有些当事人会要求自己的代理律师在调解协议中拟定不符合法律规定的内容，或者通过不合法的程序实现自己的诉求。在这种情况下，作为家事律师，不仅要考虑自己是己方当事人代理人的身份，需要最大程度地帮助己方当事人实现诉求，还要牢记自己是一名执业律师的身份，在执业过程中务必坚守法律底线，坚持合法性原则。
合法性原则对家事律师参与调解工作提出如下要求：
1.形式合法
形式合法要求家事律师在婚姻家事纠纷的调解过程中，要遵循法律规定的调解程序。未经合法程序形成的调解协议最终将导致调解协议无效，不仅导致浪费司法资源，还有可能对一方当事人的心理带来巨大冲击。因此，家事律师在参与调解工作时应该坚持遵守合法程序。
2.实质合法
（1）目的合法
司法实践中之所以重视调解在解决婚姻家庭纠纷中的重要性，主要是考虑到婚姻家庭纠纷包含人身关系、掺杂情感，而调解能以最平和的方式帮助当事人化解家庭矛盾。但是，在实践中亦会出现当事人为实现不法目的而达成调解协议的情形。典型情形是，夫妻双方为了逃避债务，故意由一方提起离婚纠纷诉讼，而后在调解协议中约定夫妻共同财产归一方所有，夫妻共同债务由另一方承担。作为一方当事人的代理律师，在了解案件事实和当事人诉求时，面对“虚假诉讼”要保持高度敏感，多方面审查确认当事人的调解目的是否合法。如不合法，代理律师应当向当事人释明“虚假诉讼”的法律责任，规劝当事人撤诉或者修改调解协议，如果当事人拒不接受，家事律师应该及时终止代理。
（2）内容合法
调解协议本质上也是合同，不能违反公序良俗、强制性法律规定或者侵害国家利益、社会公共利益、他人合法权益。但实践中，当事人拟达成的调解协议内容不具有合法性的也不在少数。笔者认为可能归咎于如下两个方面：一方面，许多当事人并不了解相关法律规定，不清楚合法行为的界限，因此随心所欲地提出调解方案；另一方面，某些当事人认为调解过程中应充分贯彻意思自治原则，双方的约定可以任意突破法律规定。对此，律师应该充分发挥专业技能，向当事人普法并纠正当事人对法律的错误认识，帮助当事人修改调解协议中不符合法律规定的内容，以防出现向法官或调解员提交的调解协议因内容不合法被发回，从而浪费时间的情况。
（二）坚持公平合理原则
在婚姻家事案件的调解中，需要促成当事人协商达成对子女抚养、财产以及债务处理等事项的共识。但在此类案件中当事人往往面临着家庭破裂，甚至妻离子散等情形，在这种情况下，当事人极有可能意气用事，提出极不合理的调解要求。比如，要求夫妻共同财产全部归自己所有、孩子由自己抚养并由对方支付高额的抚养费、甚至要求对方一次性支付抚养费等情形。
不可否认，在双方友好协商的情况下，法律并不禁止当事人达成一份利益天平向一方倾斜的调解协议。但是当一方提出的协商方案明显向己方倾斜，以致双方僵持不下时，家事律师就应当基于公平合理原则做好释明工作，促进调解工作继续进行。尤其是己方当事人提出的协商方案明显向己方倾斜时，家事律师应该尽量地让自己的当事人冷静下来，根据案件事实与法律规定为其客观地分析己方在调解中的处境，哪些诉求更有可能实现，哪些诉求是天方夜谭，从而协助当事人拟定一份尽可能公平合理但又不会作出过多让步的调解协议。在参与调解工作时，家事律师要强调若当事人一意孤行，坚持提出不合理的且对方也不可能接受的诉求，不仅是在浪费时间，还有可能会使调解失败，失去实现自己利益最大化的主动权。
总的来说，家事律师在调解中帮助当事人拟定的调解协议可以让利益的天平向己方适度倾斜，但是也不能显失公平合理性。
（三）坚持保密原则
律师履行保密义务不仅是职业道德的要求，更是《律师法》第三十八条明文的规定。绝大多数的婚姻家庭纠纷案件涉及当事人隐私，包括当事人的内心情感、身体状况、子女状况、财产状况等，家事律师在代理婚姻家庭纠纷案件时，为了更好地解决纠纷，都会事无巨细地向当事人了解案件的真实情况，基于对律师的信任，当事人也愿意把隐私性极强的内容告诉代理律师，因此做好案件的保密工作对当事人来说尤为重要。
在调解工作中，家事律师制定调解策略同样需要立足于了解案件全貌的基础上，履行保密义务对多方利益都会带来积极影响。一方面，有利于维护委托人的合法权益。家事律师在调解活动中严格履行保密的法律义务能够防止出现双方当事人力量失衡的局面。如果保密义务不是律师必须遵守的义务，当事人会担心自己的隐私信息为外人所知，因此，会对律师的询问产生抵触的情绪，甚至在交流中对部分与个人隐私密切相关的事实避而不谈。在这种情况下，当事人向律师隐瞒的部分权益将难以得到保护，家事律师也难以为当事人提供完善的调解方案。当事人希望借助家事律师的专业知识帮助其解决纠纷、维护其合法权益的目的亦会落空。基于此，笔者团队在首次接洽当事人时，即使当事人不主动问询保密事宜，笔者团队律师也会主动向当事人释明我们的保密义务。另一方面，这是维护全体家事律师利益的要求。一般情况下，当事人对其委托的代理律师的个人品质不会作过多了解，婚姻家事纠纷的当事人之所以愿意向第一次见面的陌生人披露其隐私信息，很大程度上是源于信赖律师能够自觉遵守职业道德。倘若某个律师在执业活动中违反职业操守，任意向他人透露其所掌握的当事人的隐私，将会严重影响家事律师的职业形象，长此以往，当事人在委托律师时会犹豫不决，即使委托之后也难以对律师产生绝对信任。这不仅会影响律师处理案件的质量，也会让律师的业务量大大减少，进而严重影响全体家事律师的利益。
二、家事律师在调解中可能遇到的问题
（一）跟案调解员没有充分了解案件事实
如今全国各地法院的家事审判庭大多引入调解员制度，调解员的职责是通过初步沟通了解案件的具体情况、当事人之间矛盾焦点以及当事人的诉求，从而判断开展调解的具体路径。以离婚纠纷为例，对于当事人之间矛盾较小，有和好可能的案件，调解员倾向于就当事人的矛盾“对症下药”，帮助化解矛盾，尽可能让当事人维系好婚姻关系；若当事人之间矛盾较大，已经不可能维持婚姻关系，调解员的方案一般是协调各方，在双方的诉求中寻求一个平衡点，提出尽可能让当事人满意的调解方案。
笔者认为，全面掌握纠纷的情况是调解员进行调解的必要前提，但是实践中确实存在调解员因主、客观原因不能全面地了解案件事实，导致出现拟定有失偏颇的调解方案的情形。家事律师在调解中如何以合法的方式帮助调解员了解案件全貌是调解工作的一大难点。
1.客观方面
调解员了解案件事实的方式一般是通过查阅当事人双方向法院提交的文书和证据材料。但是，基于维护自身利益的需要，各方向法院提交的文书和证据材料一般具有较强的主观性，较多情况下并不能向调解员全面地呈现案件事实。例如在婚姻中有出轨、家暴等不当行为的一方当事人较大可能提交有删减的微信聊天记录以掩饰其在婚姻中存在过错的事实。即使调解员综合衡量双方当事人提交的证据，在一定程度上排除一些双方陈述存在矛盾或者并不合理的材料，但是由于调解员在查阅相关证据时并没有庭审时的质证环节，调解员在还原案件事实时极有可能将某些不具有真实性、合法性、关联性的证据都纳入到考量范围内。再者，婚姻家庭纠纷的案件事实具有隐秘性，除了案件当事人主动提供，调解员不太可能通过其他途径获取更多与案件相关的事实。
因此，受客观条件的限制，调解员拟定调解方案时所依据的“案件事实”可能并不是真正的案件事实。
2.主观方面
大多数调解员并不具备法律教育背景，对法律规定的内容、法律关系的判断等，不可能达到法官的素养。当然笔者仍相信大多数调解员都能在调解中坚守职业道德，以公正客观的视角看待案件并促成当事人调解。但实践中也存在调解员代入案情，对无过错方或弱势的一方明显同情，制定的调解方案明显倾斜的情况。实践中，也有不少当事人为了实现己方诉求，想尽办法争取调解员的情感倾斜，多方面地向调解员展现自己的弱势。
笔者在经办的某一离婚后财产纠纷案中感受特别深刻，笔者代理女方，男方为了达到反悔离婚协议约定的诉讼目的，先行取得与调解员沟通的机会，在沟通中夸大己方的病情及离婚后的经济状况，甚至让自己远在老家的父母一同前往调解员处诉苦。基于此，调解员对男方陈述的事实和理由先入为主，并在后来与女方的沟通过程中主动提出显失公平且背离法律规定的调解方案。因此导致女方对调解员的调解工作极为抵触，认为调解员片面了解事实，甚至纵容对方虚假陈述，反将调解推向了冰点。
（二）法官为追求调解率而“强调”
通常我们只会考虑以调解方式结案对案件当事人的优势，其实以调解这种方式解决纠纷也会给法院带来积极意义。一方面，与开庭审理相比，调解的形式灵活，不用受过多的程序限制，能更高效解决争议、节省司法资源。如今，婚姻家事纠纷案件数量逐年增长，绝大多数家事审判庭的法官都承担着较大的结案压力，假若大部分家事案件都能以调解方式结案，法官的办案压力便会减轻不少。另一方面，“调解率”已经成为中国案件质量评估系统中评判法官工作表现的标准之一。为了提高法院调解率的比例，有些法院会对法官调解结案的数量施加限额，有些法院则会将法官个人的调解率发送给法院里的每一个法官，根据调解率的比例对法官名字作降序排列。因此，有些法官为了在案件质量评估中表现更加优异，甚至会在调解中强迫当事人达成调解协议，或者欺骗当事人就某些调解事项达成一致。笔者认为，婚姻家事案件以调解还是开庭审理的方式解决纠纷，应当是当事人处分其权利的结果，不应该受到任何人的干预，包括法官。家事律师在调解工作中面对法官强制调解的情况应该如何应对，亦是如今家事律师在调解中面临的难题之一。
（三）当事人因不理性或不冷静而拒绝调解
婚姻家事纠纷案件涉及的问题一般与当事人的人身关系密切相关，例如当事人是否要离婚、孩子的抚养权归谁、财产如何分割，这些事项的判决结果对当事人来说至关重要，当事人必然会竭力争取。
在离婚纠纷的调解过程中，夫妻双方倾向于指责对方在婚姻中的过错，而且双方当事人在沟通中会不知不觉地宣泄自己的情绪，尤其是内心较为柔弱的女性，因联想到自己不幸的婚姻遭遇而在调解过程中放声大哭的不在少数。更有当事人因为气愤，情绪已经不能被理智所控制，在调解中说出攻击性语言，甚至产生肢体冲突。在这样的情况下，调解也无法继续开展。
作为家事律师，我们都能够理解甚至习惯当事人因诉求不能得到满足时出现情绪大幅波动的情况。但是当事人对现行法律规定的理解程度是家事律师难以判断的，当事人在调解中的情绪变化也是家事律师难以掌控的，而这些会直接影响案件的调解效率。因此，如何在调解中帮助当事人理解法律现状、保持情绪稳定是家事律师的一门必修课。
三、家事律师如何更好地参与调解
笔者处理婚姻家事案件十年有余，几乎每个案件都会涉及或多或少的调解工作。经过反复实践并总结经验，笔者认为如下几点能够帮助家事律师有效地克服调解中可能遇到的问题或困难，顺利地完成调解工作。
（一）采取多种途径帮助调解员全面地了解案件事实
一方面，家事律师应该争取与调解员有更多的沟通机会。通过沟通，家事律师能够了解对方当事人向调解员阐述的事实内容，事后与己方当事人核实，确认对方当事人是否向调解员陈述了虚假的事实。如果发现了此种情况，应该及时向调解员反映，从而避免调解员基于虚假的事实做出调解方案，既浪费时间，也不利于维护当事人的合法权益。
另一方面，家事律师应该及时向调解员表达其对对方提供的证据的意见。与开庭审理相比，调解一般不进行质证，当调解程序缺乏“质证”流程时，家事律师也应该抓住一切合法的机会向调解员表达对对方证据的意见，例如通过电话沟通或者以书面的方式表达。家事律师提交的意见能够防止调解员将不具备三性的证据材料纳入考量范围，帮助调解员综合地认定案件事实。
（二）对明显损害当事人利益的调解，勇敢拒绝
确实令人遗憾的是，在笔者经办案件过程中，曾多次面临法官为了实现调解结案的目的，向我方当事人提出明显不公平、不合理的调解意见，甚至委婉表达即使我方当事人不接受，后续仍会按其给出的调解意见出具判决书。面对法官这般压力，当事人的心理往往是难以承受的，此时需要律师更为冷静地给当事人提供分析意见。这时候往往最为考验律师法律素养以及办案经验，对明显损害当事人利益的调解，应勇敢拒绝。比如笔者曾经办一离婚后财产纠纷案，我方主张对方应按照离婚协议的约定支付数百万元补偿款，并及时保全对方名下的房产，在案件调解过程中，法官以对方除了房产以外没有其他财产为由，一味压低我方主张的金额，当我方提出“对方确无其他财产时，依法应当拍卖房产”的意见时，该法官竟勃然大怒地表示不可能拍卖房产，甚至表达有可能撤销双方签订的离婚协议。面对法官的无理强势，我们家事律师应当以法律规定为最大的底气，法律对撤销离婚协议的情形是有明确规定的，对查封拍卖被执行人名下唯一房产的条件也是有明确规定的，我们家事律师应当依法维护当事人的权益，对“强调”说不。
（三）与当事人充分沟通，清晰当事人调解的“底线”
调解实际上是当事人互谅互让，在共同协商的基础上解决纠纷的过程。在调解过程中，随着法官或调解员对案件事实、当事人的诉求了解得愈发深入，调解的方案也会不断变化。但是，根据笔者的经验，不少当事人在调解中会十分紧张，甚至情绪波动较大，当事人在表达观点或者回答法官或调解员的询问时，逻辑十分混乱，经常出现答非所问、不知所措甚至错误阐述的情形。这不仅会影响到调解的效率，更会影响到当事人的合法权益。
因此，在法院主持的调解开展前，家事律师应该与其当事人充分沟通，了解当事人在调解中能够同意的最低限度方案。当然，作为家事律师，向法院提交的调解协议应该以己方当事人的利益最大化为标准。清晰当事人调解的“底线”，能够让代理律师在当事人因欠缺相关法律知识、情绪不稳、亦或承认不真实的案件事实、甚至在调解中作出不合理的让步时及时向当事人提示风险，甚至叫停调解，最大限度地维护当事人的合法权益。
（四）多方面提升自身的专业素养
1.自始至终付出足够的耐心
婚姻家事案件与其他案件不同，该类案件一般涉及血缘、亲情等复杂因素，内容琐碎，且相关事实涉及的时间跨度较长，内容也会更多。因此，耐心在家事律师参与调解工作中不可或缺，家事律师需将耐心贯彻于调解工作的每一个环节。
尤其是了解案件的基本情况时需要充足的耐心。根据笔者的经验，第一次与离婚纠纷案件的当事人面谈了解案件事实时，持续两个小时以上的会议不在少数。在调解过程中，笔者团队一般先会让当事人从其与配偶相知、相识、相恋过程开始讲起，借此评估夫妻的感情基础。婚姻关系存续期间的生活状态、夫妻矛盾所在也是家事律师评估调解走向的重要内容。婚姻关系短则存续几个月，长则持续几十年，要想全面了解离婚纠纷的案件事实，家事律师必然要有足够的耐心倾听当事人的倾诉。再加上不少当事人由于缺乏相关法律知识，他们难以判断哪些事实才是与离婚纠纷密切相关，因而事无巨细都会向律师表达出来。除此之外，律师也需要了解当事人希望实现的诉求，耐心地引导当事人将其子女情况、夫妻共同财产、夫妻共同债务等方面的诉求尽可能具体地告诉律师。笔者在深圳执业，深圳经济快速发展，夫妻共同财产的数额、种类也呈多元化、复杂化的发展趋势，家事律师需要有充足的耐心梳理每一种财产的具体情况，否则无法制定出定分止争、案结事了的离婚方案。
2.掌握心理学的相关理论
婚姻家事案件是“法”、“情”、“理”交织的，作为家事律师，只掌握法与理并不足以支撑我们完成婚姻家事案件的调解工作，把握“情”也十分关键，而这需要心理学的相关知识作为支撑。
比如，在调解中利用心理学的相关理论帮助当事人疏导负面情绪。在此类案件中，不少当事人因长期家庭生活不如意，心中积攒过多负面情绪又无处排解，从而产生偏执心理，以致不能认清自身在调解中的处境，甚至不愿意倾听代理律师对案件的分析与建议，盲目地提出对方根本不可能同意的诉求，如“净身出户”。在这种情况下，调解是难以继续进行下去的，此时家事律师运用心理学知识先行帮助当事人疏导负面情绪就显得尤为重要。心理疏导可以在与当事人的对话中进行，通过运用心理学知识潜移默化地舒缓当事人的情绪、帮助当事人解开心结，让其能更加理性地参与调解。
又如，通过掌握的心理学相关理论帮助当事人找到双方矛盾所在。在调解中，某些当事人因为受情绪影响，表达可能呈碎片化，或者出现语言反复的情形。除了当事人提供的案件材料，当事人的陈述是家事律师了解案件事实的关键路径。但是若出现当事人的语言系统因受情绪影响出现故障时，家事律师进行调解的难度就会加大。因此，掌握相关心理学专业知识可以帮助家事律师观察当事人回答相关问题时的情绪变化，推测哪些案件事实是当事人最在意的，哪些诉求是当事人最希望实现的，从而帮助家事律师找到当事人之间的情感共同点、产生纠纷的根源，便于对症下药。
四、总结
无论基于相关法律的要求，还是基于调解本身的优势，显然调解是处理婚姻家庭纠纷非常重要的路径。能兼顾解决争议和维持和平关系，有利于维护社会稳定。调解已经成为家事律师日常工作的重要内容之一，但家事律师的调解工作还存在着许多不可控因素，甚至是干预因素，这给家事律师开展调解工作带来极大挑战，也给家事律师参与调解工作的能力提出了更高的要求。调解是一门艺术，可以解决纠纷，也能温暖人心。作为家事律师，我们理所应当在日复一日的实践中不断积累经验，逐渐形成一套有效的调解方法，帮助更多当事人以更加平和的方式解决婚姻家庭纠纷。