有限公司股权代持的法律和实际操作风险及应对策略

在公司实务中，出于各种因素的考虑，出资人不以自己名义参与公司，而是通过其他主体作为名义股东进行投资，从而使自己既能够享有公司经营收益，也能够隐名幕后，即通常所说的公司股权代持行为。公司股权代持行为是很常见的股权处置方式，就公司股权代持从法律规范角度来看，《公司法》司法解释(三) 第二十四条原则上对代持协议效力予以确认，这无疑对促进商业活动起到了积极的作用，但同时股权代持行为也隐含着众多风险。尤其是近期客户多次咨询这个问题，在此根据相关法律及我们所代理案件的经验对这个问题进行以下的分析和总结，并最终得出解决或规避这些风险的一些方法和途径。
首先，我们要清楚股权代持主要有两个层面上的风险，第一个层面是法律上风险，如：1、代持行为是否有效；2、委托人要求显名即要求将自己实际持有的股权在相应的市场监督管理局进行实名登记，是否会被法院支持；3、代持人处分代持股份的，委托人请求法院认定无效是否能得到支持等等；第二个层面是股权代持除了法律上的风险，还存在众多实际操作中的风险。具体情况为：
一、股权代持法律层面的风险
1、如要实现代持股权行为具备法律效力，必须具备以下几个条件：
具体代持标的股权不是法律所禁止的，也就是说代持如果是为了规避法律禁止性的行为，如公务员不能进行相应投资，而委托第三人代持的，即是被法律所禁止的，应认定为无效代持行为。
要有书面的代持股权的书面协议。如双方仅有口头的意思表示，是不能被法律认可的。
双方之间有专项用于代持股权的资金流，即被委托人投资资金要来源于委托人。
2、代持股权显名或还原，要具备以下条件并提交以下证据：
股权代持协议有效，但并不当然享有股东权利，显名或者还原股权是实际出资人享有完整的股权权益的法律途径，其前提条件如下：
双方签订的股权代持协议；
资金如已经实际缴付需提供资金来源于委托人的银行流水单；
如通过诉讼方式解决，还需公司其他股东过半数同意的相应证据。（2016）沪01民终1358号案件中在被代持股东无法提供公司其他过半数股东同意的相关证据下，即使该被代持股东是涉案股权的实际出资人，对于其要求公司办理股东工商变更登记的诉讼请求，法院也未予支持。
如通过公司内部协调解决，可以通过签订股权转让协议方式进行变更登记予以显名或还原。这时需协调税务和登记行政部门，股权转让的价格为零元或评价转让，以免缴税。这种方式当然也需要其他股权放弃优先认购权。
3、代持人处分代持股权的，委托人请求法院认定无效是否能得到支持？
代持期间，代持股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分的，被代持人以其对股权享有实际权利请求法院认定该处分行为无效的，适用善意取得规定。符合以下条件的，委托人无法获得法院支持，认定处分行为有效：
受让人受让该股权时是善意的；
以合理的价格转让该股权；
转让的股权依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
在此种情形下，委托人只能通过请求代持人承担赔偿责任获得救济。
二、股权代持除了上面的法律方面的风险，更大的或难以控制的风险出现在实际操作方面的风险，就是选择代持人至关重要，如果代持人选择不当会有以下方面的重大风险：
1、代持人如对外负有债务被诉讼，被代持的股权有被查封和执行拍卖的风险；
2、存在代持人、公司不配合委托人将股权进行显名或还原的风险；
3、如果代持时间较长，代持人有无法取得联系的风险；
4、有代持人向委托人恶意要求支付大额代持费用的风险；
5、有代持人将代持股权转让、质押或者其他无权处分的风险；
6、如代持人意外身亡，代持股权行为有不被其继承人认可的风险。
三、针对上述股权代持的风险，我们建议的应对策略
1、在股权代持时不但有法律方面的风险，更要注意操作的风险，尤其是选择好代持人至关重要，不但要对代持人有充分的了解信任并能够对其控制；
2、由专业律师起草并签订好代持协议，约定好双方的权利义务，包括各方的违约责任。尤其是价值较高的股权代持，不是随便在网上下载个模板就可以的，因为代持的事实包括原因、流程以及双方的权利义务均是不同的，好的协议一定是定制化的；
3、规范代持资金的走账流程，资金流向清晰留痕。一般由委托人向代持人支付资金，再由代持人将资金支付至目标公司，保存好付款凭证；
4、在条件允许的情况下，尽量做到由目标公司及其他股东签字认可代持行为包括认可代持股权显名等事项；
5、随时关注代持股权公司的登记情况和代持人的情况，发现可能出现代持违约等情形及时采取措施包括法律诉讼保全等；
6、如参与公司管理的，也应随时留存参加股东会、董事会等参与公司管理的证据；
7、实际出资人出资时可要求部分董事会席位、公司高管或者财务人员的任命名额，以防止显名股东滥用股东权益，侵犯实际出资人及公司合法权益；
8、代持协议最好约定支付代持人一些合理费用，做到亲兄弟明算账，以免生出嫌隙。
以上是本律师团队对股权代持问题，根据所服务过的非诉项目和诉讼案件所做出的通常性的法律分析和经验总结，而每个案件均由其特殊性，因此如有类似的争议或纠纷还需要根据项目或案件的具体情况制定具体的应对方案。