华万之争：建立公司会议法定人数制度颇具现实意义

一、背景信息
2016年6月18日， 万科企业股份有限公司(下称"万科")披露了《第十七届董事会第十一次会议议案公告》(下称"《议案公告》")。在公告首页， 万科披露了一段近期令广大法律界人士热议的内容：
"张利平独立董事向公司董事会书面申明： 就本次会议所审议的12项议案， 由于其本人任职的美国黑石集团正在与公司洽售在中国的一个大型商业物业项目， 带来潜在的关联与利益冲突， 存在《公司章程》第一百五十二条第二款所述之关联关系， 不得对该等12项议案予以表决， 特此回避本次会议12项议案之投票表决。"
在万科披露《议案公告》所议事项已获董事会会议通过之后， 万科股东华润集团在其官方微信账号上发表了《华润对万科发行股份购买资产预案投反对票质疑议案已通过的合法性》一文。华润集团在文中指出， 虽然《万科A：公司章程(A+H)(2014年6月)》(下称"《公司章程》")第一百五十二条第二款规定， "公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系， 不得对该项决议行使表决权"， 但是张利平董事与《议案公告》所涉及的企业"深圳地铁集团有限公司"是否存在关联关系尚未可知， 故是否适用《公司章程》第一百五十二条第二款的规定存在不确定性。
此外， 华润集团在文中指出， 根据《公司章程》第一百三十七条的规定， 《议案公告》中的议案需经过董事会三分之二以上董事表决同意。华润集团认为， 只有七名董事对《议案公告》中"万科发行股份购买深圳地铁集团资产"这一议案投出赞成票， 占董事会会议人数的十一分之七， 未达《公司章程》第一百三十七条规定的三分之二以上董事表决同意， 故上述决议无效。
因如华润集团所称， 张利平董事是否存在关联关系根据目前信息无法判断， 下文的分析仅针对张利平董事的表决权是否计入表决权总数这一关键问题展开。
二、张利平董事的表决权是否计入表决权总数中?
1.张利平董事有权出席董事会会议
首先， 我国《公司法》第一百一十一条第一款规定， "董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议， 必须经全体董事的过半数通过。"《上市公司章程指引》第一百一十九条规定， "董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行"。《到境外上市公司章程必备条款》第九十三条第一款规定， "董事会会议应当由二分之一以上的董事出席方可举行。"由此可知，在法律规定层面， 我国并不禁止关联董事出席董事会会议。
其次， 与《公司法》相同， 万科的《公司章程》第一百五十二条第二款规定， "董事会会议应当由过半数的董事出席方可举行"。可见万科的《公司章程》亦未禁止关联董事出席董事会会议， 因此张利平董事出席董事会会议的行为并不违反法律规定和《公司章程》。
2.张利平董事的表决权不应计入表决权总数
由于张利平董事已经回避表决， 目前争议焦点在于是否应该将其计入表决权总数中。笔者认为， 根据万科《公司章程》第一百三十七条和第一百五十二条的规定， 似乎万科和华润集团各自的主张都能够找到相应的支撑。但是笔者认为， 在张利平董事回避表决的情况下， 其不应该被计入表决权总数中。现将理由分述如下。
首先，从我国现行法律、指引等规范性文件层面来看， 关联关系人（包括关联股东、关联董事）的表决权均不计入表决权总数。如《公司法》第一百二十四条规定， 上市公司"董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过"。根据这一条款的文义当然解释， 既然议案能否通过取决于过半数无关联关系董事对议案的同意， 自然关联董事的投票权是不再计入表决权总数的。
再如《上市公司章程指引》第七十九条更是明确规定： "股东大会审议有关关联交易事项时， 关联股东不应当参与投票表决， 其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数"。
万科《公司章程》第一百零六条就关联股东表决权不计入表决权总数亦作出了相同规定。从目前能够了解到的信息看， 万科的《公司章程》并无其关联董事的表决权是否计入表决权总数的明确肯定性或否定性规定。但如果根据华润集团的理解， 张利平董事的表决权需要被计入表决权总数， 那么就难免让人产生疑问， 即为何关联股东在回避表决时， 其持有的股份数不计入表决权总数， 而关联董事回避表决却仍要被计入表决权总数? 这是否是有违立法本意的双重标准?
其次，从会议实践的角度分析。假设万科董事会会议中与12项议案都有关联关系的董事有四人， 那么仅有七名董事有表决权。若按照华润集团的观点， 回避表决的董事也应该被计入表决权总数中， 则即使有表决权的七名董事都投出赞成票， 这12项议案的表决比例为十一分之七， 亦无法达到万科《公司章程》第一百三十七条所规定的三分之二以上董事表决同意的规定。这意味着如果董事会待决议事项的关联董事在四人以上的， 万科董事会会议将不能通过任何有效议案。虽然上述假设可能较为极端， 但若实践中出现该情形， 无疑会给公司决策带来很大的不确定性， 增加公司治理成本。
其实立法者已经考虑到这个问题， 《公司法》第一百二十四条规定， 只有出席董事会会议的无关联董事人数不足三人的， 才应将该事项提交上市公司股东大会审议。该条文的反面解释即为， 只要出席董事会会议的无关联董事人数在三人以上的， 不能因为有一名或数名关联董事之情形就当然阻断董事会行使职权。
再次， 由于境内涉及董事会会议人数问题的案例较少， 笔者还查询了境外成文法及案例以作参考。 根据境外法律规定和实践， 关联董事在对存在利益冲突的议案回避表决时， 亦不计入表决权总数当中。根据英国的The Companies (Model Articles) Regulations 2008 第十六条第一款的规定， 若董事会会议的某项议案与某出席董事会会议的董事存在利益关系， 该关联董事不被计入表决权总数内[The Companies (Model Articles) Regulations 2008， Schedule 3 Model Articles for Public Companies， Art. 16(1)]。
同样地， 香港特别行政区《公众股份有限公司的组织章程细则范本》第十五条第(三)款规定， 与某项交易存在利益冲突的董事， 不得就该项交易、安排或合约进行表决， 亦不计入表决权总数内(香港特别行政区《公众股份有限公司的组织章程细则范本》中文版， 第十五条第(三)款)。
在In Re North Eastern Insurance Company， Limited.一案中[In Re North Eastern Insurance Company， Limited.， （1919） 1 Ch.198]， 案涉保险公司的《公司章程》亦规定了关联董事对与自身存在利益冲突的议案无表决权。在该保险公司召开的一次董事会会议中， 包括董事Y和D在内的四名董事出席。其中一项议案是向董事Y发行信用债券， 此时董事Y回避表决。此后一项相似的议案被提出， 但是发行信用债券的对象是董事D。 Lawrence法官认为， 由于两次发行债券的议案构成一个整体交易， 因此董事Y和董事D对于该两项议案都不具有表决权， 且都不应被计入表决权总数中。
因此， 无论根据我国《公司法》及相关规定， 还是参照境外较为成熟的公司会议法律与实践， 皆能够得出回避表决的关联董事不计入相关议案的表决权总数中这一结论。
三、争议原因探析
综上， 在我国《公司法》以及境外公司会议法律与实践已经明确将回避表决的关联董事排除在表决权总数之外的情况下， 为何还会产生万科与华润集团之间关于表决权总数的争议呢? 笔者认为， 除了基于各自利益考量的原因外， 在法技术上产生该争论的根本原因在于， 我国公司会议法律其实并未建立起"法定人数"的制度， 同时对"法定人数"和"表决权总数"的认识十分模糊与混乱。
法定人数(Quorum)是一个会议合法议事、表决的必需要素， 是与会议挂钩的一项概念。根据《布莱克法律词典》(第十版)的定义， 法定人数是出席会议所要达到的最低人数。其法律意义有如下两点： 其一， 参加会议的会员人数只有符合法定人数要求， 会议才属合法， 议案才能生效； 其二， 在经适当召集， 且符合法定人数的会议上由出席会员的多数通过的议案， 应视为整个机关的决定， 从而对整个机关具有拘束力[Company Meetings (24th Ed.)， P 47， David Impey with Stephen Davies， Jordan Publishing Limited 1999]。
表决权总数则与具体的议案挂钩， 是根据不同议案中享有表决权的与会董事人数来确定的。
根据笔者的检索， 在我国， 《中外合资经营企业法实施条例》把握住了法定人数制度的实质。 其中第三十二条第二款规定： "董事会会议应当有三分之二以上董事出席方能举行"； 第三十三条规定， 合营企业章程的修改等若干事项"由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议"。
根据笔者检索到的境外相关法律规定， 包括英国、澳大利亚和台湾地区在内的国家和地区的《公司法》对于"法定人数"的规定总是和出席会议相关的[参见： (1)英国The Companies (Model Articles) Regulations 2008， Schedule 3 Model Articles for Public Companies， Art.10(1)： "At a directors' meeting， unless a quorum is participating， no proposal is to be voted on， except a proposal to call another meeting."； 或(2)澳大利亚Corporations Act 2001 Art. 249T： "The quorum for a meeting of a company's members is 2 members and the quorum must be present at all times during the meetings."； 或(3)台湾地区2012年《公司法》第二百零六条， "董事会之决议， 除本法另有规定外， 应有过半数董事之出席， 出席董事过半数之同意行之"， 分别是对出席董事会会议的法定人数第一层和第二层含义的规定]， 在此不再赘述。
相反， 我国公司会议法律并未建立起"法定人数"的制度。《公司法》第一百一十一条规定： "董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事[笔者注]的过半数通过。"
就董事会会议而言， 上述法定人数制度的第二点法律意义(在满足法定人数的前提下， 出席人员能够代表整个机关作出决议)所隐含的推定是， 在不出席董事会会议的董事中， 对于某项议案持同意或反对态度的人员比例， 与出席董事会会议的董事中， 对于该议案持同意或反对态度的人员比例相同。而《公司法》第一百一十一条将赞成票数与全体董事数相联系的制度所隐含的推定是， 所有不出席董事会会议的董事对于议案均持反对态度。显然后一种推定有悖常理。
笔者认为， 华润集团文章中所表达的观点， 实质上还是没有对法定人数和表决权总数作出区分。张利平董事诚然有权出席董事会会议， 但是出席董事会会议并不代表其有权参与相关议案的表决。在张利平董事已回避表决的情况下， 仍旧主张将其计入表决权总数中的做法无疑是隐含了与《公司法》第一百一十一条相同的推定， 即张利平董事对相关议案投出了反对票。
笔者认为， 尽管我国公司会议法律未建立起"法定人数"的制度， 但是根据现行有效的《公司法》、《上市公司章程指引》、《到境外上市公司章程必备条款》以及万科《公司章程》的相关规定， 亦无法得出在张利平董事已经回避表决的情况下仍应将其计入表决权总数中的结论。待我国公司会议法律中建立起"法定人数"的制度后， 相信引起华万之争的法定人数、表决权总数的问题也就不成其为问题了。