当事人未按合同约定支付定金是否构成违约？

定金作为合同履行的担保，在商事交易中极为常见，定金的法律性质及法律效果想必大众已不陌生。然而实践操作中总是会出现一些让人感到困惑、不能直接获得解答的问题，近期笔者所处理的一份合同中有关定金的争议非常值得探讨。
1、案例背景
A公司为发包方，B公司为设计单位，A公司与B公司于2020年签订了一份《设计合同》，合同约定签订后三十日A公司向B公司支付定金8万元。同时约定了：（1）如A公司要求解除合同，B公司尚未开始设计工作的，则A公司已支付的定金不予退还。（2）如A公司未按期向B公司支付设计费，则每逾期一日，应按应付未付金额的万分之五向B公司支付逾期违约金。
合同生效后， A公司未向B公司支付定金，B公司也只象征性的在项目上实地勘测，并未出具实际设计文件。后因项目长时间搁置，A公司已不愿再继续推进项目，试图解除合同，而B公司则认为合同已签订，且己方已开始设计工作，A公司应承担违约责任，并提出了如下几点要求：
（1）A公司应向B公司支付定金
（2）因A公司未按期支付定金，属于对主合同款项支付条款的违约，应以定金为基数向B公司支付逾期违约金。
B公司的两项要求感觉既有道理，又觉得理由不充分，总觉得有些奇怪之处，需要仔细进行分析。
2、定金的性质及法律效果
定金，是指合同双方当事人约定的，为保证合同的履行，由一方预先向对方给付的一定数量的货币或其他替代物[1]。定金是当事人之间履行债权的担保，属于具备从属性的担保合同，即：“担保从属于主债，以主债的存在或将来存在为前提，随着主债的消灭而消灭，一般也随着主债的变更而变更。”[2]
根据《设计合同》成立之时应适用的担保法的规定，定金合同既可以是单独订立的书面合同，也可以是主合同中的担保条款，因此《设计合同》中AB公司对定金的约定构成定金合同。同时，根据《设计合同》成立之时所适用的《担保法司法解释》第一百一十七条的规定，AB公司之间关于定金的约定应属于解约定金，即A公司享有以放弃定金为条件的合同解除权。同时，又因为定金为实践性合同，在A公司未支付定金的情况下，定金合同并未生效，因此B公司并无权利要求A公司在合同解除之时继续支付定金。
让人感到奇怪的是，A公司既然没有支付定金，那么在合同解除之时B公司既无法扣留定金也无权要求A公司继续支付定金，但主合同中毕竟有关于定金支付时间的约定，A公司未支付定金的行为是否属于违反主合同义务并应承担逾期付款违约金呢？如果A公司不交付定金也不属于违约的话，那么A公司就可以毫无顾忌的解除合同而无需承担任何责任，整个定金条款的约定并无任何约束作用，似乎有违诚实信用原则。
3、未支付定金之时的责任承担
对于当事人未履行合同约定的定金条款应承担的法律责任，存在三种观点。
第一种观点认为，合同中存在关于费用支付的约定，且约定了未按期支付的违约责任，因此A公司应以定金为基数承担按日计的逾期违约金。
第二种观点则认为，虽然定金合同没有成立，但双方存在给付定金的合意，因A公司违约致使定金合同未成立，应当承担缔约过失责任。
第三种观点则认为，定金合同属于实践性合同，如果当事人未交付定金，则定金合同未成立，无需承担任何法律责任。
如第一种观点成立，则定金应属于合同所约定的设计费的一部分。诚然，定金在交付后的确可以作为合同价款的一部分，但在未支付的情况下其尚未成为合同价款，定金作为具备特殊含义的法律概念，具有法定的法律效果，不应认为其属于合同价款。同时，如果因未支付定金而构成主合同违约的话，则等同于认为因合同当事人违反诚实信用原则致使从合同未成立的情况下当事人应承担主合同的违约责任。
然而从合同虽具有从属性，却并不影响其自身具备相应的违约责任，因当事人的原因致使从合同未成立、未生效或者被撤销都应承担从合同的缔约过失责任而非主合同的违约责任。定金合同属于担保合同的一种类型，放在主合同之中只作为合同条款存在时可能会产生关于合同理解上的错误，以双方当事人单独签订定金合同的例子来说可能会更好理解。假如AB公司之间在《设计合同》之外按照原条款签订单独的定金合同，如A公司仍未在约定时间内交付定金，势必导致B公司的信赖利益损失，此时A公司存在违背诚实信用原则导致合同不成立的行为，属于缔约过失责任的情形之一。该种观点与第三种观点明显相悖，即使合同尚未成立，仍然存在缔约过失，当事人仍负有承担法律责任的义务。
虽然从合同的缔约过失责任较为少见，但经检索相关案例发现实务中的确存在此种认定：
广东省东莞市中级人民法院 (2016)粤19民终7219号民事判决书
裁判要旨：案涉合同条款虽然约定了交付定金的期限，但定金未实际交付，故该定金条款未生效。原告以被告未依约交付定金为由主张被告违约并要求其承担违约责任，缺乏事实依据，不应支持。原审对此认定错误，本院予以纠正。其次，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”的规定，案涉合同已成立并生效，定金条款是整个合同履行的前提和基础，被告违背诚实信用原则，无正当理由拒不依约支付定金，导致合同最终无法履行，应承担缔约过失所造成的损害赔偿责任。
该案被告后以二审判决其承担缔约过失责任，不应支付违约金为由申请再审，广东省高院经再审认为二审判决正确，驳回了被告的再审申请。
从该案来看，即使合同当事人未交付定金，也不构成对于主合同的违约，而应当属于在定金合同缔约过程中存在缔约过失责任，如因此致使合同无法履行、给守约方造成了损失，违约方应根据缔约过失所造成的损害给予守约方相应的损失赔偿。
4、结 语
综上所述，结合《设计合同》案件双方当事人的履约情况来看，虽然双方所约定的定金仅为解约定金，相当于赋予了双方约定解除权[3]，但定金在该合同中为第一笔应付款项，因定金未支付致使合同整体履行失去了诚实信用的基础，从而导致发生争议。A公司作为应付定金的一方，因故意不履行支付义务导致定金合同未成立，如B公司是因A公司未支付定金而一直未开展工作，致使《设计合同》根本不能履行的，则A公司应负定金合同的缔约过失责任，赔偿由此给B公司造成的损失。但同时，B公司不得再要求A公司支付定金及逾期支付定金的惩罚性违约金。
由此可以得出结论：主合同中约定了定金条款，但应付定金一方未支付定金，合同也未根本履行时，收受定金一方无权适用定金罚则对给付定金一方予以处罚，但应付定金的一方应当承担定金合同的缔约过失责任，赔偿由此给守约方造成的损失。缔约过失的损失赔偿会综合考虑过失方的过错程度、给对方造成的损失程度等方面的因素以确定赔偿金额，甚至可能高于定金本身的数额。以(2016)粤19民终7219号案为例，该案中法院认定原告出售房屋的目的是投资，因被告未履行合同，房款未收齐，又因为房屋价格下降，导致原告的投资机会丧失，其损失了投资预期利益。因而法院判定被告支付了10万元的违约赔偿款，高于被告应按约交付的5万元定金。因此，建议大家在定金合同履行过程中，根据合同的实际情况及时做出决断，避免因缔约过失责任导致承担不必要的损失赔偿。
参考文献
[1]王利明：《合同法研究》（第2卷），中国人民大学出版社2011年版，第624页。
[2]崔建远：《“担保”辩——基于担保泛化弊端严重的思考》，《政治与法律》2015年第12期。
[3]参见韩世远：《合同法》总论，法律出版社2013年版，第671页。