买卖合同约定了“背靠背条款”就能高枕无忧吗？

在企业的买卖合同交易中，存在大量“背靠背”的商业交易。
A和B签订买卖合同，B和C签订买卖合同。作为中间方的B和A约定，在C付款给B以后，B向A付款。此类条款在实务中被称为“背靠背”条款，英文中称为“Pay When Paid”条款。
“背靠背”条款是在商业实践中形成的，其实质是转嫁付款风险。买卖合同中的“背靠背”条款，目前并没有法律对其有直接规定。“背靠背”条款如何认定和适用，在司法实践中也存在争议。
从法院的判决案例来看，“背靠背条款”并不是任何情况下都能转嫁中间方的付款风险的。下面我们来梳理“背靠背条款”中间方企业的风险和建议。
01“背靠背条款”有效吗？
案例
2015年8月27日，森源公司（买受方、甲方）与埃特罗斯公司（出卖方、乙方）签订一份采购合同，约定：项目名称“河北曹妃甸汉能薄膜太阳能有限公司”，埃特罗斯公司作为出卖人向森源公司供应价值为2635063元（含17％增值税）的货物。
合同第六条约定：
一、付款方式：甲方在收到项目方汉能公司就本批开关柜合同第二笔足额货款后的5个工作日内向乙方支付本合同的全部货款，同时乙方向甲方提供本合同有源滤波装置总货款10％的银行质量保函，保函有效期一年，付款前乙方必须给甲方开具全额的17％增值税发票，货款支付如果项目方给甲方支付电汇甲方也给乙方支付电汇，如果项目方给甲方支付承兑甲方也给乙方支付承兑。
二、交货期限：合同签订当日内发货。合同签订当日，埃特罗斯公司依约履行了发货义务。
2018年1月28日，森源公司向埃特罗斯公司出具《往来询证函》，经双方核对，截止2017年12月31日，森源公司尚欠埃特罗斯公司2252190．59元（未开票金额）。函件中注明：本函仅为复核账目之用，并非催款结算。
2018年2月1日，埃特罗斯公司回函并对函件盖章确认：“请尽快付款”。
2018年底，森源公司向埃特罗斯公司出具《往来及交易询证函》：“本公司与贵公司的往来账项列示如下：截止2018年12月31日，欠贵公司2252190．59元（应付账款-未开票）。”函件中注明：“本函仅为复核账目之用，并非催款结算”。
2019年3月6日，埃特罗斯公司回函并对函件盖章确认：“请尽快付款，并支付违约金”。之后埃特罗斯公司提起诉讼，该案经过一审、二审、再审。
再审法院认为：依照双方所签采购合同第六条关于付款方式的约定，该条款系双方签订买卖协议时关于买卖风险的负担条款，是双方买卖协议中的核心条款，尤为双方所关注。埃特罗斯公司在协议上签章，在确认本案购买协议合法、有效的情况下，对该条款的效力应予认可。
通过裁判文书网检索案例，大部分判例的观点：在买卖合同本身有效的情况下，双方意思自治约定的背靠背条款，合法有效。
02“背靠背条款”有效就一定能转嫁付款风险吗？
案例
2017年5月23日，中澳公司（甲方）与被告威立雅公司（乙方）签订一份《合作合同》，合同约定：一、根据双方之前的合作协议甲方已投入了前期资金费用、人力及物力的龙口第一污水厂同时也叫龙口污水厂，……以上设备（按业主与乙方委托总包签订的合同背靠背方式付款）清单与合同具有同等法律效力。
2018年7月27日，被告中标龙口市污水厂提标改造及一期扩建工程及配套设备项目，被告威立雅公司（乙方）与龙口市水务局（甲方）签订一份《龙口市政府采购合同协议书》。
2018年8月23日，龙口市水务局按照采购合同协议约定，支付被告合同总金额49980625元的20%预付款9996100元。
因被告未按约定向原告支付前期费用及设备预付款，原告方委托律师于2018年11月23日向被告威立雅公司负责山东区域的工作人员王艳伶发出《律师函》，要求被告在收到律师函之日起10日内向中澳公司支付所欠的1600万元的服务费用、设备款并支付其所负责采购项目的20%预付款。该函件被签收，但被告仍未付款。
之后中澳公司提起诉讼，主张合作合同中约定的“背靠背”付款方式是一种约定不明确的结算方式，法律层面并无背靠背付款方式的相关规定。原告所提供的案涉设备在2020年1月16日就经业主方全部验收合格且投入使用，根据合同法及民法典的规定，在付款方式约定不明的情况下，被告应该在业主方收到设备的同时向原告支付货款。被告威立雅公司则主张双方签订了背靠背条款，业主尚未结算和支付完毕，原告诉请的款项，付款条件尚为成就。
二审法院认为：双方签订的涉案《合作合同》虽约定了“以上设备（按业主与乙方委托总包签订的合同背靠背方式付款）清单与合同具有同等法律效力”的内容，但合同对“背靠背方式付款”未作出明确约定，双方也未以其他形式另行补充约定付款方式或就付款方式作出解释，且在法律层面也无背靠背付款方式的相关规定，应视为合同约定付款方式不明确。当事人对付款履行期限约定不明确的，债务人可以随时履行债务，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。二审法院判决支持中澳公司的请求。
通过裁判文书网的检索，买卖合同中“背靠背条款”通常会被法院认定为附期限的民事行为而不是附条件的民事行为。因此买卖合同的付款义务不会因为“背对背条款”约定的“条件”未实现而消灭。下游企业在合理期限内仍不支付货款的，中间方企业仍可能要先行向上游企业支付货款。
03法律顾问指引精益化：中间企业约定背靠背条款要注意哪些问题？
企业作为中间方，签订背靠背条款可以从以下几个方面考虑，降低法律风险。
一、签订合同之前，应做好尽职调查，尤其应注意核查上下游的交易是否真实，与上下游企业签订的合同是否合法有效，如合同本身无效“背靠背”条款当然无效。
二、要审查下游企业的履约能力，因为“背靠背条款”本意不是抗辩支付货款，而是要把付款风险转移到下游企业。
从检索案例来看，法院通常认可“背靠背”条款的有效性，但会从公平和诚实信用原则出发，认为货款支付义务是不会消灭，只会考量支付的合理期限是多长时间。
三、合同履行过程中，要按照合同约定积极履行，收到下游企业货款及时支付上游企业，保留支付记录和沟通记录，把背靠背走账的过程固定下来。
下游企业不积极履行付款义务的，应积极进行催款，对于难以催收的下游企业货款，应及时采用诉讼、仲裁等法律手段主张到期债权，避免因怠于行使权力而承担全部责任。
四、如果被上游企业起诉，作为中间方的企业应可以从以下几个方面举证：
01丨举证已向下游企业主张权利的证据，如付款申请、催告函、律师函、还款计划、诉讼或仲裁等。
02丨举证下游企业确实没有支付货款、或者确实没有支付全部货款的证据。
03丨举证下游企业可能清偿货款的合理期限。