帮助信息网络犯罪活动罪无罪辩护成功不批捕实录

引言
早前，笔者曾处理过一起省公安厅督办的侵犯公民个人信息案。当事人A得以无罪释放。后A的朋友C因涉嫌另一起互联网犯罪专案而被拘留，罪名为非法控制计算机信息系统罪。A为此再次寻求笔者的帮助。
01 初次会见
初次会见时，笔者得悉该案与C曾任职的前公司（下称D公司）有密切关联。D公司以处理大数据业务的由头招聘C入职。公司拥有一批微信号，这些微信号原本由先前的程序员管理，后来该程序员离职，老板便让C负责管理这些微信号。老板向C提供了一些手机号，并要求C使用这些微信号逐个搜索这些手机号，添加好友。这并未涉及伪造身份。对方通过请求就会完成添加，如无回应，也不再继续申请。随后，老板接到一些广告业务，要求C设置好广告发送时间，并通过公司自制的小程序在这些微信号上同时发送相同的广告。
据得到的消息，笔者认为该案的刑事风险集中在两方面：一是小程序，二是广告发送。
笔者分析认为，目前当事人涉嫌的罪名（非法控制计算机信息系统罪）应与该小程序有关。是否构成该罪的关键在于C使用该小程序的方式是否属于“非法控制”行为。
此外，笔者提醒当事人，发布广告存在一定风险。当笔者询问当事人这些广告是否可能涉及“黄赌毒”等违法信息，当事人表示应该没有，应该都是一些正规企业的广告，属于简单的图文广告。对此，笔者告知当事人：“如果上下游企业出现问题，则可能牵涉到公司，进而牵涉到您本人。因此，广告的性质至关重要。关键在于这些广告至少在外观上是否属于正规广告，以及您本人对这些广告的了解程度。如果能证明这些广告背后存在犯罪行为，并且您对相关情况知情，就可能构成帮助信息网络犯罪活动罪。”
02 第一份解除或变更强制措施申请书
依据得到的消息，笔者在第一次会见后立即申请解除或变更强制措施。一般情况下，如果律师认为当事人不构成犯罪，会采用“撤销案件或变更强制措施申请书”的表达，但因为该案涉及到的人可能较多，律师应避免使用“撤销案件”一词，直接申请解除或变更强制措施。主要辩点如下：
（1）C没有非法控制腾讯或微信的信息系统
与本案有关的微信账号是C入职之前就在D公司工作电脑里的。C也不是一到公司就处理这些事情，而是因为D公司里管理这些微信账号的人离职了，老板才临时让C去管理。由于公司使用这些微信账号发广告，账号很快就有部分被投诉封号，因此老板告诉C不再使用这些账号，让C将账号全部归还。C之后也没有再管理这批微信账号，而是将账号信息全部交还给了老板。因此，无论从这些微信号的单一功能（朋友圈发广告）还是从这些微信的使用时间来看，C都没有控制亦无法控制腾讯或微信的信息系统。公司发广告这件事，以腾讯或微信的监测能力，是很快就能检测出来的。也就是说，发广告的行为完全没有接触到腾讯或者微信的终端，不会对腾讯或者微信的信息系统造成安全问题，也不会影响用户使用微信功能。
（2）C没有非法控制他人的手机终端
C仅是依据前老板的指示在某个时间段发送广告，这些广告都是图文广告。据C所言，这些广告属于正规公司的广告，主要是游戏广告。C每隔几天才会发送一次广告，而且这些广告业务是前公司老板去洽谈回来的。经过一段时间后，老板说不再发送广告，要求C把微信账号交回给他。
（3）C加微信后并未与所加好友进行过任何沟通，这些人可以自由添加、删除、屏蔽或拉黑，C也不会有任何反应
C是请求加好友，别人通过才加上的。这些好友可以自由选择是否添加、删除、屏蔽或拉黑他，因此不会干扰到这些微信号好友的计算机信息系统的运行。C的发广告行为和手动发广告没有本质区别，只是略微提高了效率。广告业务属于D公司，微信号也属于D公司。值得一提的是，我国也不禁止通过微信朋友圈发广告的行为。
（4）C并非D公司创始人员或股东，公司地址在XX市中心地带，发广告时C也未感到公司或公司的业务有异常
D公司并非初创企业，C也并非股东或创始人。该公司的办公地址位于XX市中心地带，平时运营有序，并未听说有任何问题。在C发广告时，也没有感到公司或业务有任何异常情况。
03 再次会见、提交第二份解除或变更强制措施申请书、跟进呈捕
提交申请后，侦查机关回复称不予变更强制措施，但并未就案件的定性作出评论。笔者依据案情判断，侦查机关并未完全确认C有罪。无论是从主观还是客观方面来看，关于C是否构成非法控制信息犯罪活动罪，仍存在诸多疑点。
笔者随后继续会见C，了解到C最近的供述/辩护情况以及签认和辨认情况。
在了解完案件情况后，笔者告知C，由于刑事拘留阶段即将结束，希望能争取不呈捕，因此准备再次提交一份解除或变更强制措施的申请书。根据XX市的情况，一般情况下（除非侦查机关能够确认不属于犯罪、证据不足或情节显著轻微等特殊情况），案件通常会呈捕，呈捕的几率基本上在95%以上，需要做好心理准备。但同时也无需过于慌张，因为呈捕是很正常的，并不意味着一定会被批捕，关键在于案件本身的情况和辩护观点能否得到充分表达。如果案件被呈捕，笔者将尽快前往检察院递交辩护材料。
随后，经笔者查询，案件在当事人被拘留后的第30天下午被移送至检察院，呈捕罪名变更为“帮助信息网络犯罪活动罪”，审查批捕期限从第31天开始计算。
04 提交请求不予批捕逮捕的法律意见书
在得知案件移交到检察院的当晚，笔者以帮助信息网络犯罪活动罪作为分析重点，撰写了请求不予批准逮捕的法律意见书。另外，为了防止检察官在审查卷宗后认为非法控制计算机信息系统罪仍有入罪可能或必要，法律意见书中也对非法控制计算机信息系统罪提出了不构成犯罪的观点。
主要辩点如下：
（1）C未与所加好友有任何沟通，别人可以自由添加、删除、屏蔽或者拉黑他。发广告时C也未感到公司或公司的业务有异常，主观上没有帮助信息网络犯罪活动的意图
首先，老板向C表示，这些微信号对应的手机号均由运营商提供，并签订了批量购买合同，因此C并不会对这些手机号的来源有任何疑惑。
其次，这些微信号均有对应的手机号，并且在C加入公司之前已经注册完毕。同时，C也未听说公司在经营上有任何问题，因此C也不会特意关注这些微信号的状况。作为一名普通技术员，C并未接受过法律方面的培训，再加上这些手机号和微信号均由老板提供，之前的员工也有在管理，都保存在公司的工作电脑中，因此C很难察觉出异常情况。
再次，D公司的办公地址位于XX市中心的写字楼，在C加入时，公司已经成立了一段时间，平时经营也较为有序，没有听说出现过任何问题。
最后，广告业务都是由老板进行洽谈，C只是听从老板的安排进行广告发布，这些广告看起来都是比较规范的广告，因此在发布广告时C也没有感到任何异常。
（2）C没有非法控制腾讯或微信的信息系统，也没有非法控制他人的手机终端，不构成非法控制计算机信息系统罪
首先，C都是按照对方的正式请求才添加对方为好友的，而这些好友的微信账号可以随意选择不向其发送消息、删除、屏蔽或者将其拉黑，因此并不会干扰到这些微信号好友的计算机信息系统的正常运行。因此，C发送广告的行为与手动发送广告并无本质区别。
其次，与此案有关的微信账号是C入职前就存在D公司工作电脑中的。恰逢D公司管理这些微信账号的负责人离职，老板才临时让C来负责管理这些账号。
再次，由于公司发布广告的行为，这批微信账户很快就有部分被投诉并被封号，因此老板要求C将这些账号全部归还给他。
最后，据C所言，C仅依照前老板的指示在某个时间段发送广告。C所发送的广告据称是由一家正规公司提供的，其中主要内容是游戏广告。C并未亲自进行广告业务洽谈，且每隔几天发送一次广告，总共仅发送了一两个月。所以，在这短暂的广告发布过程中，C更不存在非法控制他人手机终端的可能性。
考虑到这些微信号的单一功能（朋友圈发广告）以及使用时长，C的微信号并没有控制，也无可能控制腾讯或微信的信息系统。上述广告发布行为并未触及腾讯或微信的终端，也不会对上述信息系统构成任何安全问题，不会影响用户正常使用微信功能。
综上，从主观上看，C的行为并不符合“明知”的要求，也没有帮助信息网络犯罪活动的意图，不构成帮助信息网络犯罪活动罪。C的行为也不符合非法控制计算机信息系统的犯罪构成。因此，C的行为不构成犯罪，不符合《刑事诉讼法》第八十一条规定的逮捕条件。
05 结果
检察院不予批捕，C被取保候审。被释放后，C对律师表示感谢，并咨询了一些互联网方面的法律问题。后办案单位对C解除取保候审，终止侦查。