2023新《公司法》中的“事实董事”与“影子董事”

事实董事”（de facto director）和“影子董事”（Shadow Director）的概念均起源于英国公司法，“事实董事”是指虽未被正式认命为董事，但实际履行董事职能的人，“影子董事”是指虽然名义上不是公司的董事，但公司董事通常按照其指示或意愿行事的人。出现以上情形的原因可能有公司的大股东、控股股东、实际控制人，为避免承担个人责任而拒绝成为董事；或因为破产等原因而不具有董事资格；或未按照法律规定的条件和程序被正式任命，但实际履行按公司法和公司章程只能由董事承担的职责。通常情况下，“事实董事”直接行使董事职权、签署文件、代表公司行事等，而“影子董事”则通过指示、指令其他董事来间接行使董事职权。近几十年来，二者之间的界限也趋于模糊，但无论是“事实董事”还是“影子董事”，如控股股东、实际控制人滥用公司控制权损害公司、债权人以及中小股东利益，都可能被视作董事追究责任。2023新《公司法》颁布前，我国现行《公司法》虽未作明确规定，但司法实践中已有关于“事实董事”的认定。
案例 王某某等与鄂某某等损害公司利益责任纠纷一审民事判决书
北京市怀柔区人民法院|（2021）京0116民初7599号
【基本事实】王某某与鄂某某等同为A公司的股东，鄂某某为B公司的实际控制人，王某某认为鄂某某将对于A公司负有债务的B公司注销时存在欺诈注销行为，即未经清算以虚假清算报告骗取公司登记机关办理了法人注销登记，严重损害了A公司的债权人利益，遂诉请法院要求鄂某某赔偿A公司的损失。
【法院认为】实际控制人不同于控股股东，其在公司解散后并无对公司组织清算的直接法定义务。但是如果公司的实际控制者对公司的经营事务具有与董事一样的权力，即使其不是根据公司法和公司章程规定正式选举产生的董事，但实际上已以董事身份行事，属于事实上的董事，即“事实董事”，也应当对公司债权人承担信义义务。事实董事作为公司的实际控制者和实际经营者，当其行为有恶意或重大过失并致债权人损害时，当然应对该债权人承担赔偿责任。如果公司解散后，实际控制人利用其对公司的控制力或者影响造成公司未依法清算的后果的，则应当承担相应的民事责任。至于承担民事责任的方式和范围，应当综合考虑其主观过错的性质、影响公司的程度、导致公司未能依法清算的情形以及造成公司财产损失的范围等因素，参照清算义务人的民事责任的规定，在具体个案中加以分析认定。
由于我国现行《公司法》第20条、第21条适用范围有限，举证难度较大，且一些约束董监高的信义义务并不适用于实控人和控股股东等其他人员，从而导致这类人员滥用控制地位损害公司债权人和中小股东利益的行为时有发生，也造成公司董事会治理机制的不透明。
2023《公司法》新增规定，一是公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，也要负有与董监高一致的忠实、勤勉义务；二是规定了公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。
该规定强化了对控股股东和实际控制人的约束，引入“事实董事”和“影子董事”制度不仅可以更好地发挥公司董事会治理机制的作用，保护中小投资者和债权人的利益，还有助于促进公司治理的国际接轨。