职务犯罪案件中“国有公司”的认定

职务犯罪案件对于当事人主体身份有特殊要求，其中“国家工作人员”是众多职务犯罪的主体构成要件。根据刑法第93条规定，国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
国家工作人员

国家机关中从事的公务的人员
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员
国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员
其他依照法律从事公务的人员
国家机关好理解，但是何为“国有公司”？虽然这词在生活中耳熟能详，但是刑法上并未对其进行界定，造成实践中存在适用的不同理解，这也直接影响职务犯罪案件中“国家工作人员”身份的认定。
【观点争议】
对于何为“国有公司”？一种意见认为，“国有公司”应当作扩大解释，包括国有独资、国有控股、国有参股公司。另一种意见认为，“国有公司”应当作狭义解释，仅指国有独资公司。
笔者认为，职务犯罪案件中“国有公司”仅指国有独资公司。理由如下：
01
刑法第93条关于国家工作人员的规定中，区分了国有公司中从事公务的人员和国有公司委派到非国有公司从事公务的人员。实践中，国有公司只有在投资设立控股公司或参股公司时才可以委派人员。因此可以看出，国有控股、参股公司属于非国有公司。
02
根据最高院、最高检2010年11月26日出台的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的相关规定，国家出资企业包括国有独资公司和国有控股、参股公司。国有公司与国有控股、参股公司是并列主体。还规定，经国有公司提名、任命等，在国有控股、参股公司中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。这也明确将国有控股、参股公司排除在国有公司之外。
03
根据最高院2001年5月22日下发的《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》的规定，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。由此可推出，国有控股公司的性质不属 “国有公司”。如果认为国有控股、参股公司属于国有公司，那么该公司中从事管理的人员当然属于国家工作人员，而无需附加国有公司、企业、事业单位委派从事公务的认定条件。
04
根据最高院2005年7月31日出台的《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》的规定，在认定刑法第三章第三节的国有公司时，只有国有公司委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，才能以国有公司、企业人员论。由此也能得出与上述2001年批复基本相同的结论。
05
从公司法角度看，根据《公司法》第三条、第四条等规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，股东通过行使股东权利享受公司利益。国有控股和参股公司中既有国家投资又有非国有经济实体的投资，但是无论投资来源何处，这些资产在法律上首先属于公司法人的资产，股东只依法享有股东权利，国家对已经投资出去的财产不直接享有所有权和支配权。公司利益受损，损害的是全体股东的利益，而不单纯是国家的利益。如果将国有资本控股或参股的公司一概认定为刑法中的国有公司，则这种公司中的非国有成分的性质和作用会被忽视。
06
最高院指导案例1234号【工商银行神木支行、童某等国有公司企业人员滥用职权案】也认为私分国有资产罪中的“国有公司、企业”不包括国有控股、参股公司、企业。
综上，划清国有公司的边界，有助于职务犯罪案件中法律的正确适用，也有助于公民权益的保障。