进场挂牌与股东优先购买权在国有股权转让中的适用

目录
一、《公司法》相关规定
二、《企业国有资产法》特别规定
三、实务中的困境及对策
四、小结
在我国，国有股权转让，一方面，基于公司股权转让，要受《公司法》相关规定规范，比如其他股东的优先购买权的相关规定，另一方面，基于国有企业产权变动的性质，要受《企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》及《企业国有资产交易监督管理办法》等法律、法规等规范性文件的规范，比如资产评估、进场挂牌交易等规定。正是同时要遵守上述各种法律、法规、规章等规范性文件的规定，国有股权转让在实务中引发的争议不在少数。其中，一种常见的形态是其他股东行使优先购买权能否豁免进场挂牌交易的义务。
一、《公司法》相关规定
我国《公司法》第71条第3款规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。该条第4款规定，公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（以下简称“公司法司法解释四”）第17条第3款规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，转让股东以外的其他股东主张优先购买的，人民法院应当予以支持，但转让股东依据本规定第二十条放弃转让的除外。
公司法并未对国有股权转让作出任何规定，但授权公司章程对股权转让作出另外规定。
二、《企业国有资产法》特别规定
除履行上述对外股权转让的一般程序之外，国有股权转让还需履行相关特殊规定。《企业国有资产法》第54条第2款规定，除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让应当采用公开竞价的交易方式。第55条规定，国有资产转让应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格。国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》第30条规定，国有资产监督管理机构应当建立企业国有资产产权交易监督管理制度，加强企业国有资产产权交易的监督管理，促进企业国有资产的合理流动，防止企业国有资产流失。国务院国资委、财政部《企业国有资产交易监督管理办法》第13条规定，产权转让原则上通过产权市场公开进行。第31条规定，以下情形的产权转让可以采取非公开协议转让方式：（一）涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式；（二）同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。
简言之，国有股权转让需履行“资产评估+进场挂牌+公开竞价”的特别程序，以防止国有资产流失。
三、实务中的困境及对策
如果国有股权对应的其他股东均放弃优先购买权，上述特别程序可以无障碍履行。但是，如果其他股东主张行使优先购买权并有意受让该国有股权，那么是严格遵守上述国有股权特别程序，还是可以豁免该程序呢？上述相关法律、法规及规章并无明确规定。
笔者认为，先按照《企业国有资产法》的特别程序确定国有股权的意向受让方和交易价格，再通知其他股东按照前述价格行使优先购买权，而其他股东是否必须进场竞买在所不问，是法律法规没有明文规定情况下的一种务实之举。
1、特别法优于一般法。
从法律位阶上看，《公司法》与《企业国有资产法》均由全国人大常委会通过，同属普通法律，具有相同的效力等级。《立法法》第92条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。如何根据“特别法优于一般法”的原则来确定适用《企业国有资产法》还是《公司法》呢？
在国有股权转让特别程序中，股权评估价解决的是国有股权客观、公允的价值，是股权转让的底价但并非成交价格，最终的转让价格需要经过进场挂牌和公开竞价两个环节实现。《公司法司法解释四》第18条规定，人民法院在判断是否符合公司法第七十一条第三款及本规定所称的“同等条件”时，应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。
国有股权转让的数量、支付方式及期限等因素，在国有股权进场挂牌前均可确定，唯一不能确定的就是股权受让方及受让价格。只有进场挂牌并经过公开竞价才能确定最终的股权受让方以及股权转让价格。
也就是说，一旦经过国有股权转让特别程序，国有股权的意向受让方、数量、价格、支付方式及期限等完全确定，公司法第71条规定的“同等条件”此时已成就，其他股东可根据《公司法》第71条之规定行使优先购买权。
《企业国有资产法》的优先效力在于通过进场挂牌和公开竞价确定国有股权成交价格，以成就“同等条件”，便于其他股东行使优先购买权。
2、优先购买权是其他股东的法定权利。
优先购买权是《公司法》赋予股东的一项基本权利，
除非法律规定事由，不得任意剥夺或限制股东的该项权利。
这项基本权利的优先性体现在“同等条件”下的购买，并非优先确定交易价格。
而《企业国有资产法》正是基于国有股权的特殊属性对其他股东行使优先购买权在转让价格、意向受让方的确定上进行了特别规定，避免了国有股权私下定价、私下转让的空间。
因此，在经过特别程序确定国有股权的交易价格后，其他股东行使优先购买权，既贯彻了《企业国有资产法》关于国有股权转让的“特别规定”，又遵循了《公司法》赋予其他股东基本权利的规定。
3、维持了有限责任公司的人合性。
有限责任公司以人合性为其本质属性，资合性为其外在表现形式。人合性在我国有限责任公司法律制度中得到了充分体现，股东设立公司的合意、议定章程、召开股东会、申请设立登记，至公司成立后的管理运营、资本增减、收益分配等事项决议，无不以股东的“人合”为基础。
当国有股东转让公司股权实现退出时，有限公司的“人合性”得以打破，其他股东主张优先购买权，其本意可以理解为不愿意有外来第三方加入公司进一步破坏公司的“人合性”，因为其他股东并未参与该第三方的选定。
事实上，如果第三方加入公司成为公司股东，确实存在与原有股东的磨合问题。此时，其他股东行使优先购买权可以将国有股东退出对公司“人合性”的影响降到最低。
4、最高法典型案例支持其他股东在特别程序后行使优先购买权。
2016年最高人民法院发布的平等保护非公有制经济十大典型案例之一——中静实业（集团）有限公司诉上海电力实业有限公司、中国水利电力物资有限公司、上海新能源环保工程有限公司、上海联合产权交易所股权转让纠纷案【（2014）沪二中民四（商）终字第1566号】就支持了笔者上述观点。
该案主要情况是：民营企业中静实业公司、国有企业电力公司系新能源公司的股东，分别持股38.2%、61.8%。2012年2月15日，新能源公司通过股东大会决议：同意电力公司转让其所持股份，中静公司不放弃优先购买权。7月3日，水利公司与电力公司通过产权交易所签订产权交易合同。中静公司为进上海联交所报名竞买，但表示愿意接受联交所竞价程序确定的价格。中静公司诉至法院，上海市黄浦区人民法院一审判决：中静公司对电力公司转让给水利公司的61.8%新能源公司的股权享有优先购买权。电力公司、水利公司上诉后，上海市第二中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。
法院主要裁判观点认为，股东优先购买权是我国《公司法》赋予股东的法定权利，《公司法》仅在第七十三条规定了法院强制执行程序中，具有优先购买权的股东被通知后在法定期间内不行权，视为放弃优先购买权一节，法律及司法解释并未规定其他情形的失权程序；联交所作为依法设立的产权交易平台，法律并未赋予其判断交易标的是否存在权属争议和交易一方是否丧失优先购买权这类法律事项的权利。在法律无明文规定，且中静公司未明示放弃优先购买权的情况下，中静公司未进场交易并不能得出其优先购买权已丧失的结论。
四、小结
综上，国有股权转让时，国有股东应先遵循《企业国有资产法》及其配套制度规定的特别程序，待股权转让价格及已享受让方确定后，通知其他股东行使优先购买权。
《公司法》第71条第4款规定，公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。实务中，国有股东可以根据公司法的该项规定，结合《企业国有资产法》的特别程序规定，在公司章程中对国有股权转让作出详细规定，明确国有股权转让的操作细则，以避免转让过程可能引发的纠纷。
例如，国有股权转让时，国有股东应根据《企业国有资产法》等法律法规规定先履行资产评估、进场挂牌和公开竞价等特别程序，通过前述特别程序确定国有股权转让价格、意向受让方后，国有股东应将相关转让信息再次书面告知其他股东并征询其是否行使优先购买权。如果行使优先购买权，则按照特别程序确定的交易价格签订股权转让协议。如果明确不行使或逾期未行使，则视为放弃优先购买权，国有股东按照特别程序确定交易价格、意向受让方签订股权转让协议。