关于企业国有资产转让协议效力评价的工作备忘

一、备忘重点
本次工作备忘谈论范围暂不涉及行政事业单位国有资产转让、不涉及企业国有资产协议转让、无偿划转范畴。以下备忘内容可在企业国有资产公开转让工作中予以关注：
（一）企业国有资产的转让应履行批准、评估、进场交易等程序。
（二）未履行批准程序的，有司法裁判观点认为合同无效；也有司法裁判观点认为已签订合同成立但未生效，未生效合同已具备合同的有效要求，对双方具有一定约束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更，针对该观点后文附相关案例供参考。
（三）未依法开展评估工作的，虽《国有资产评估管理办法施行细则》第十条明确规定“对于应当进行资产评估的情形没有进行评估，或者没有按照《办法》及本细则的规定立项、确认，该经济行为无效。”但司法裁判过程中会将双方是否存在恶意、损害国有资产权益作为一个衡量要件。如果国有资产转让方和受让方恶意串通，未经评估，损害国有资产权益的，则合同会因恶意串通损害国家利益而无效。否则会认为未依法履行评估程序违反的是管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，合同不因此而无效。
（四）未进场进行公开交易，司法裁判观点存在两种相反意见，有观点认为合同无效，亦有观点认为合同有效，在评价过程中会结合双方签订资产转让合同是否存在损害社会公共利益的情形来认定。
二、相关案例
（一）未履行批准程序致使合同未生效的案例
案例1：海南东方风力发电有限公司、上海国信捷报实业有限公司确认合同无效纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2020）最高法民申555号
最高院认为：“…《合资协议》《增资扩股协议》内容涉及转让发电厂股权及国家对该企业控股地位的改变，应当经人民政府批准方能生效，未经批准应当认定未生效。合同无效与合同未生效属于不同的法律概念，其法律后果和处理方式也不相同。无效合同从本质上来说是欠缺合同的有效要件，或者具有合同无效的法定事由，自始不发生法律效力。未生效合同已具备合同的有效要求，对双方具有一定约束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更。本案中，案涉合同未生效，并不等于案涉合同无效。”
案例2：深圳市标榜投资发展有限公司与鞍山市财政局股权转让纠纷案【（2016）最高法民终802号】
最高院认为：涉案《股份转让合同书》的转让标的为鞍山财政局持有的鞍山银行9.9986%即22500万股股权，系金融企业国有资产，转让股份总额已经超过鞍山银行股份总额的5%。依据上述规定，该合同应经有批准权的政府及金融行业监督管理部门批准方产生法律效力。由此，本案的《股份转让合同书》虽已经成立，但因未经有权机关批准，应认定其效力为未生效。
（二）未依法开展评估不致使合同无效的案例
案例1：南宁经济技术开发区管理委员会、南宁绿港建设投资集团有限公司合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2020）最高法民申5553号
最高院认为：首先，《中华人民共和国企业国有资产法》第四十七条…和《国有资产评估管理办法》第三条…均属于管理性规定，而非效力性规定。案涉酒店项目即便没有经过评估，也不属于合同无效的法定理由。其次，国有企业也属于市场经济主体，也应遵循商业价值和商业规律，遵纪守法。《中华人民共和国企业国有资产法》第四十七条和《国有资产评估管理办法》第三条均规定，国有公司转让重大财产，应当进行资产评估，对此，南宁经管委及绿港公司负有法定义务。具体到本案，涉及合同效力问题，需要重点审查的是，是否有恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的情形。”
案例2：沈阳市和平区国有资产经营有限公司与东北能源交易中心有限责任公司房屋买卖合同纠纷一审民事判决书（2019）辽0102民初10714号
一审法院认为：东北能源交易中心有限责任公司提到的《中华人民共和国企业国有资产法》第五十三条、五十四条、五十五条、《国有资产评估管理办法》第三条的规定，均属于管理性强制性规定，不属于效力性强制性规定。违反法律、行政法规中的管理性强制性规定不能作为认定合同无效的依据，违反管理性强制性规定并不必然导致平等主体之间私法合同的无效。
（三）未进场公开交易的案例
观点一：《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条（进场交易）属管理性强制性规定，违反该条规定并不必然导致双方当事人签订的协议无效。
案例：云南金九地生物科技有限公司、广南县中医医院股权转让纠纷二审民事判决书（2020）云26民终512号
二审法院认为：双方当事人签订的协议属于双方经过协商一致，自愿达成，符合双方当事人的真实意思表示，且经文山安信资产评估有限公司进行评估，并经广南县人民政府批准，不违反法律法规强制性规定，应属合法有效协议。虽然案涉股权未在依法设立的产权交易场所公开进行交易，但《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条的规定，应属管理性强制性规定，违反该条规定并不必然导致双方当事人签订的协议无效。
观点二：侵害了不特定主体同等条件下参与竞买的权利，损害了国家（社会）公共利益，合同无效。
案例1：防城港务集团有限公司、广西秉泰投资有限公司再审审查与审判监督民事裁定书（2021）最高法民申89号
最高院认为：防港集团在转让所持有的防港晶源75.273%股权之前，已经私下与秉泰公司签订《备忘录》和《意向协议》，没有通过产权交易机构对外披露产权转让信息，公开征集受让方，并在与秉泰公司签订《备忘录》和《意向协议》后，按照双方协议约定启动评估、审批、进场挂牌公开交易等国有资产转让程序，实际上是以公开挂牌交易的形式掩盖了私下直接交易的目的，侵害了不特定主体同等条件下参与竞买的权利，损害了社会公共利益。因此…一、二审判决认定《备忘录》和《意向协议》无效，并无不当。
案例2：中国冶金地质总局昆明地质勘查院、凉山鑫坤舆矿业有限公司股权转让纠纷二审民事判决书（2020）川3401民初363号
二审法院认为：…双方的行为系恶意串通，损害了国家利益，且扰乱了所在地人民政府对当地矿产资源的管理秩序。同时，被上诉人的经营范围虽包括销售矿产品、投资矿业等，但其不具备勘查矿产资源的相应资质，其受让案涉金矿的探矿权，违反了《中华人民共和国矿产资源法》第三条第四款关于：“从事矿产资源勘查和开采的，必须符合规定的资质条件。”的规定。
故上诉人向被上诉人转让案涉金矿的探矿权的行为违反了法律和行政法规的强制性规定。根据《中华人民共和国企业国有资产法》第七十二条…和《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项、第五项关于…之规定，双方签订的《股权转让意向书》无效。
三、法律规定备忘
（一）批准程序
1.《中华人民共和国企业国有资产法》
第五十三条：“国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。”
2.《企业国有资产交易监督管理办法》
第七条：“国资监管机构负责审核国家出资企业的产权转让事项。其中，因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的，须由国资监管机构报本级人民政府批准。”
第八条：“…对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务子企业的产权转让，须由国家出资企业报同级国资监管机构批准…”
（二）评估程序
1.《中华人民共和国企业国有资产法》
第四十七条：“国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司合并、分立、改制，转让重大财产，以非货币财产对外投资，清算或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的，应当按照规定对有关资产进行评估。”
第五十五条：“国有资产转让应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格。”
2.《企业国有资产交易监督管理办法》
第十二条：“对按照有关法律法规要求必须进行资产评估的产权转让事项，转让方应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估，产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。”
（三）进场交易程序
1.《中华人民共和国企业国有资产法》
第五十四条：“…除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式…”
2.《企业国有资产交易监督管理办法》
第十三条：“产权转让原则上通过产权市场公开进行……”