《最高人民法院关于加大知识产权侵权行为制裁力度的意见（征求意见稿）》第三部分“依法加大赔偿力度”评述

2020年6月15日，最高人民法院发布了《关于加大知识产权侵权行为制裁力度的意见（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），并公开征求意见。《征求意见稿》共分为四大部分，二十一条，其中第三部分即第十条至第十九条为“依法加大赔偿力度”部分。下面，本文将结合《征求意见稿》中第三部分的相关条文及实践中的相关情况，对该部分进行简要评述并提出修改建议。
要点评述：
1、进一步明确了确定侵权获利的相关参考因素
《征求意见稿》的第11条规定道：“积极运用工商税务部门、第三方商业平台、侵权人网站或者公司依法披露文件显示的相关数据以及行业平均利润率等，依法确定侵权获利情况”。根据该条规定，在证明侵权人的侵权获利时，可以综合运用国家机关的相关数据、第三方平台的相关商业数据以及侵权人在商业活动中自己主动公布的相关数据、行业相关数据等多方数据进行证明。在司法实践中，由于侵权人的相关商业活动数据很难获取，且侵权人可能会采取举证妨碍行为，为被告侵权获利的查明带来了很多的难度。因此，通过其他渠道对侵权人的侵权获利情况进行佐证或者补强就显得尤为重要。
事实上，第11条中所列明的侵权获利证明方法已经在司法实践中得到了运用，在不少典型案例中，原告均采用了该等方法以更好地证明被告的侵权获利。然而，结合在实践中遇到的相关问题，《征求意见稿》若要真正在司法实践中解决侵权获利证明难得问题，发挥其应有的作用，或许还需要作出以下方面的修改和明确：
1）工商税务等国家机关的相关数据。实践中，作为权利人的原告一般来说是很难自行获取工商和税务机关数据的，因此该等数据一般来说需要请求人民法院进行调取。有鉴于此，为了增加实践中利用工商税务等国家机关相关数据证明侵权获利的可操作性，似乎将该规则明确为：经权利人申请，若不存在其他不应调取的情况下，人民法院应当调取工商税务部门的相关数据。
2）侵权人通过其官方渠道自行披露的相关数据。在第11条中，明确了“侵权人网站或者公司依法披露文件显示的相关数据”可以作为侵权人侵权获利情况的参考。据该规定，除侵权人依法披露的相关文件外，其网站上自行公布的数据也具有相应的证据能力和证明力。然而，随着信息技术的不断发展，很多时候侵权人除了拥有自己的网站之外，在微信、微博、抖音等社交平台上还拥有经过认证的官方账号，建议考虑将“侵权人网站”的范围替换为“侵权人官方渠道发布的信息”等较为上位的概念进行限定，以实现该规定的目的。此外，在举证方面，也建议明确，对于侵权人官方渠道公布的相关数据，在没有相反证据的情况下人民法院应当予以认定。
3）行业平均利润率。一般来讲，各个行业的情况千差万别，而行业平均利润率一般来讲很难有权威的渠道进行获取，在司法实践中参照同行业与侵权人情况相似的典型企业的利润率似乎更具有可操作性。
4）第三方专业评估报告。在司法实践中，常常存在着侵权人侵权获利相关证据不充分，而同行业平均利润率难以获取，又没有具有较高参考价值的同行业企业的利润率可以获取的情况。在此情况下，委托第三方专业机构，如会计师事务所对侵权人进行审计后出具的审计报告具有较高的参考价值，也能够较为真实地反映侵权人的获利情况。同时处于征求意见阶段的《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定（征求意见稿）》第27条规定，“当事人就案件查明事实的专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，人民法院应当审查该意见所依据的检材、方法、出具人的资质等，对其证据能力和证明力作出认定”。从该规定中不难看出，最高人民法院没有否定当事人单方委托的第三方专业机构出具的相关专业意见具有证据能力和证明力。而在本《征求意见稿》第11条中，并没有将第三方审计报告列明为人民法院认定侵权获利的参考。因此，建议在以上情形中再增加“第三方出具的专业评估报告报告”一项，。这不仅能够与《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定（征求意见稿）》第27条相衔接，也呼应了本《征求意见稿》第10条中“积极运用专业评估制度”的原则。
2、对于知识产权侵权举证妨碍规则的进一步明确
根据《征求意见稿》第12条的规定，在人民法院责令被诉侵权人提供所持有的侵权获利证据，其无正当理由拒不提供时，人民法院可以根据知识产权权利人的主张和在案证据确定赔偿数额。举证妨碍规则是对于商标侵权司法实践中权利人维权意义重大的规则，在司法实践中对于主张以侵权获利方式计算损害赔偿具有关键作用。
但通过实践中的经验可以发现，现行的举证妨碍规则在实践中可操作性并不是很强。其主要的原因在于，在一些情况下举证妨碍规则并不能得到较为充分的运用。该条中，规定的是在侵权人有举证妨碍行为时“人民法院可以根据知识产权权利人的主张和在案证据确定赔偿数额”。在该条规定中“可以”的表述并对于侵权人来说并不具有强制性约束，不能充分发挥举证妨碍规则对于侵权人主动配合出示证据的督促作用以及无正当理由拒不提供相关证据的制约作用。因此，是否可以考虑将该规定中的“可以”修改为“应当”，让举证妨碍规则在司法实践中能够真正发挥其应有作用。此外，根据《商标法》第63条第3款，“侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额”。据此，举证妨碍的情形除侵权人不提供相关证据外，还应包括侵权人提供虚假证据的情形，此处建议与《商标法》的规定进行衔接。
3、再次强调了惩罚性赔偿的重要作用
《征求意见稿》第13条再次强调了要“充分发挥惩罚性赔偿对于侵权行为的威慑作用”。我国的《商标法》已经在2013年率先引入了惩罚性赔偿条款，而正在审议中的《专利法》、《著作权法》修正草案中也均已经规定了相应的惩罚性赔偿条款。根据《商标法》第63条的规定，对于“恶意侵犯商标专用权，情节严重的”，可以适用惩罚性赔偿规则。
但是，在商标侵权案件的司法实践中，对于商标惩罚性赔偿的适用，特别是对于“恶意”和“情节严重”的判断标准，缺乏较为统一的尺度，也存在较多的争议。有鉴于该种情况，北京市高级人民法院已经率先出台了《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》，其中对于商标侵权惩罚性赔偿的认定作出了较为具体的参考标准，在司法实践中也引起了很好的反响。最高人民法院或许可以制定出商标侵权惩罚性赔偿的相关认定标准，为全国各级法院在适用商标侵权惩罚性赔偿判断提供更好的指引。
随着《商标法》的修正，在现行条文中，商标惩罚性赔偿的适用区间已经扩大到了补偿性损害赔偿额的1倍以上5倍以下，同时即将修改的《专利法》和《著作权法》也均将惩罚性赔偿的区间先定位1倍至5倍。该区间在实践中似乎过于宽泛，倍数确定的不同可能会导致最终赔偿额差别巨大。有鉴于此，我们建议，是否可以通过司法解释将该区间进一步划分为1-3倍及3-5倍两个范围，并根据“恶意”及“情节严重”的程度进一步具体规定两个区间的各自适用条件，以尽量协调统一各法院的裁判标准，并做出指引。
4、规定了接近或者达到最高限额确定法定赔偿数额的前提条件
《征求意见稿》第14条指出，“侵权人故意侵权且情节严重的，以接近或者达到最高限额确定法定赔偿数额”。由此可见，根据第14条的规定，接近或达到最高限额适用法定赔偿的前提条件是“故意侵权且情节严重”。与之相对应的是，在2020年4月15日颁布的《最高人民法院关于全面加强知识产权司法保护的意见》第12条中规定“对于情节严重的侵害知识产权行为，依法从高确定赔偿数额”。在该意见中，法定赔偿额的从高确定仅需要“情节严重”的前提，而没有明确提出“故意”的前提，这似乎与《征求意见稿》第14条的表述有所出入。同样值得一提的是，区别于《商标法》第63条中对于商标侵权惩罚性赔偿中的“恶意”前提，此处《征求意见稿》第14条采用了与《民法典》第1185条及拟议中的《专利法》和《著作权法》修正案中一样的“故意”的表述。随着民法典的即将生效与《专利法》和《著作权法》的修正，《商标法》第63条是否会进一步修改采用与之一致的“故意”表述以替换现象法律中的“恶意”表述，这是值得关注的。而根据该条对于法定赔偿的相关规定来看，最高人民法院似乎意在将高额法定赔偿的适用条件与惩罚性赔偿的适用条件相统一。
然而，在现行的《商标法》中，对于惩罚性赔偿的适用条件仍然规定为“恶意侵权，情节严重”。因此，对于《征求意见稿》第14条中的“故意”和《商标法》惩罚性赔偿规则中的“恶意”，在司法实践中应做同一理解还是有程度上的区分，此处建议进行明确，以加强与现行《商标法》相关条款的衔接。
除此之外，第15条明确列举出了“情节严重”的典型表现形式，对于司法实践具有重要参考。然而，情节严重包含了很多量的层面上的判断，在制定相关规则指引时，是否还需要作出一些量化的指引。比如，对于“侵权行为涉及区域范围广，侵权人获利数额巨大”的情况，是否可以做出一些数量区间的明确指引，以帮助实践中判断何为“区域范围广”，何为“获利数额巨大”。
5、明确了侵权人的股东、实际控制人、关联公司在特殊情况下应承担的连带责任
据《征求意见稿》第18条，“公司实施侵害知识产权行为，权利人请求股东、实际控制人、关联公司与该公司承担连带责任的，人民法院应当综合考虑股东、实际控制人是否明知他人知识产权的存在，是否以其个人账户收取公司侵权产品货款，被诉侵权标识、技术方案等是否由股东、实际控制人提供，以及财产、员工、住所、联系方式等方面的关联情况，依法确定法律责任。”
该条中，权利人请求股东、实际控制人、关联公司与侵权公司承担连带责任的前提及法律基础应理解为其与侵权公司构成了共同侵权行为或者其构成了帮助侵权行为。在具体认定中，还是要把握好共同侵权和帮助侵权的相关构成要件那个判定。
6、明确了对方当事人可以直接针对恶意诉讼提出反诉并请求赔偿
《征求意见稿》第19条规定了在原告构成恶意诉讼的情况下，被告可以直接“反诉请求赔偿其为应诉而支付的律师费、差旅费、调查取证费等合理费用和因此遭受的经济损失”
近年来，随着知识产权保护力度的不断加强，出现了少数的人利用知识产权规则的漏洞，以不正当的方式获得相关权利并利用该等知识产权向合法经营的市场主体发起恶意诉讼，并意图获得相关不正当利益。对于实践中的恶意诉讼行为，相关主体应积极运用第19条的相关规则，采取反制措施。
总结
2019年11月24日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于强化知识产权保护的意见》；此后，2020年4月15日，最高人民法院也出台了《关于全面加强知识产权司法保护的意见》。由此可见，在国家的各个层面上，都体现出了对于知识产权保护日益增强的决心以及对于侵权行为打击日益加大的力度。而此次的《征求意见稿》正是最高人民法院具体落实强化知识产权保护、打击知识产权侵权行为、解决知识产权侵权诉讼所面临的突出问题的实施方案。
《征求意见稿》对于司法实践中的很多有益经验以成文的方式进行了总结与肯定，从《征求意见稿》的相关条款中，我们可以也解读出最高人民法院对于实践中一些类型化的典型问题的指导原则和意见。我们也相信，最高人民法院将在将来也会根据通过后的《征求意见稿》中的条款，针对相关问题出台更为具体的司法解释进行规定，因此我们本文中的相关建议也同样是对于今后司法解释及司法政策的建议。该《征求意见稿》一旦通过，将会对法院的审判工作提供很好的指导和参考。而对于权利人来说，也应该积极运用该意见中的相关条款，以更好地制止侵权行为，维护自身权益。