《商业银行代理销售业务管理办法》解读——从金融消费者保护和适当性义务履行的司法仲裁角度

3月21日，国家金融监督管理总局发布了《商业银行代理销售业务管理办法》（“《办法》”），《办法》定于2025年10月1日起施行，对于不符合第二十八条规定的存续产品，可以按照原有协议约定通过自然到期等方式逐步完成存量化解，2016年原银监会印发《关于规范商业银行代理销售业务的通知》（“《通知》”）同时废止。
笔者认为这个立法意义重大，底层逻辑是加强金融消费者保护，加强金融机构客户适当性义务履行的监管。较本次《办法》而言，《通知》在立法级别上较低，且市场发展很快，变化明显，《通知》难以解决银行代销金融产品过程中发生的大量合规问题。实践中，大量的银行代销案件和纠纷在解决中都面临立法层级较低，规定不够明确的问题，此次办法发布从较高立法层级对适当性义务履行作出了细化的规定，对银行业的金融产品销售合规管理具有重要意义。
同时，《办法》对代销适当性义务相关争议解决案件的处理具有直接影响，要真正做好商业银行的金融产品代销业务合规，有必要以目标导向为原则，从争议解决角度思考合规内控工作。九民纪要规定“相关部门在部门规章、规范性文件中对高风险等级金融产品的推介、销售，以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务作出的监管规定，与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的，可以参照适用”，本次《办法》属于政府部门规章的立法层级，可以预见，该办法将对商业银行的代销业务开展产生较大影响。笔者从客户适当性义务履行的司法仲裁实践角度对该办法的内容以及对合规内控的思考初步研究解读如下。
01 、商业银行代销的金融产品范围基本明确，银行需要对特定代销产品进行评估审查
根据《办法》第二条，商业银行的代销业务的委托方只能是金融机构，且对金融机构的界定是狭义范畴，即由国务院金融监督管理机构依法实施监督管理并持有金融牌照的金融机构，例如证券公司、保险公司、商业银行、理财公司、公募基金、信托公司及其发行资管产品的子公司，而私募基金管理人不在其列。
相应的，这些金融机构的产品允许被商业银行代销，而无论私募证券基金还是私募股权基金等不得被商业银行直接代销。这一点是比较严格，但是并不意外，2016年的《关于规范商业银行代理销售业务的通知》（银监发〔2016〕24号）已经是此规定。这一规定利好持牌金融机构的私募类产品，同时对证券公司代销私募基金具有一定影响。
同时，根据办法第二十八条，可以引伸出，商业银行实际上可以代销投向符合一定标准的私募投资基金产品的资产管理产品。该条规定“商业银行在对资产管理产品进行准入审查时，如该产品投向非标准化债权类资产、未上市企业股权、私募投资基金，或者聘请私募基金管理人担任投资顾问，商业银行应当由代销业务管理、风险管理、法律合规、金融消费者保护等部门进行综合评估……对于前款所提投向私募投资基金，或者聘请私募基金管理人担任投资顾问的代销产品，商业银行产品准入标准应当包括但不限于：其私募基金管理人管理的私募股权投资基金规模合计不低于五亿元、管理的私募证券投资基金规模合计不低于三亿元，在中国证券投资基金业协会登记不少于三年，近三年内未受到行政处罚和中国证券投资基金业协会纪律处分，符合法律、行政法规和国务院金融监督管理机构关于私募基金管理人的其他要求”，因此，对于管理规范、具有较大规模的私募基金是存在一定空间的，而对于小私募则是不利的。办法实施后，之前银行代销私募基金与信托公司合作的阳光私募产品（由持牌信托公司发行信托集合理财计划，然后聘请私募机构出任管理人，相关产品即可在商业银行渠道内进行销售）的方式就得严格遵守上述准入标准了。
但是需注意，《办法》第二十八条还规定“商业银行应当由代销业务管理、风险管理、法律合规、金融消费者保护等部门进行综合评估，并获得本行高级管理层批准”，这一规定对银行内部相关部门以及高管的责任要求很高，预测未来底层投资是私募基金的代销产品（阳光私募方式）上架会越来越严格。
02 、商业银行作为代销机构和产品管理人的责任边界约定
实践中，资管产品管理人和代销机构之间存在责任边界不清问题，九民纪要规定两者承担连带责任，但是让不直接面对投资者的产品管理人承担连带责任是否合理值得商榷。根据《办法》第十八、十九条，商业银行与合作机构签订的代销协议应当约定双方的权利和义务，包括但不限于以下内容：（一）合作机构提供代销产品和产品宣传资料的合规性承诺，国务院金融监督管理机构另有规定的除外；（二）双方在信息披露、风险揭示、风险承担、适当性管理、客户资料传递及信息保护、后续服务安排、投诉和应急处理等方面的责任和义务；（三）双方业务管理系统职责边界、网络和数据安全保护责任划分和运营服务接口；（四）合作机构有义务配合开展对代销业务管理系统的接入、投产变更测试和应急演练等活动。笔者理解，这一要求有助于明确双方的权责边界，但可能不能解决产生争议时卖方机构连带责任等司法仲裁中的难题。
此外，需注意《办法》第十四条对代销产品出现问题时代销方和产品管理人的处理机制提出明确要求，该条规定“商业银行应当会同合作机构建立代销业务客户投诉和应急处理机制，明确受理和处理客户投诉的途径、程序和方式，根据法律、行政法规、国务院金融监督管理机构的相关规定和合同约定妥善处理投诉、突发事件和其他重大风险事件。仅涉及商业银行自身责任的，应当直接处理；涉及合作机构责任的，应当协助客户联系合作机构，并督促合作机构依法妥善处理。”因此在代销产品出现风险问题时，商业银行虽然不是产品的管理人，但是需要联合建立相关处理机制，即使不涉及自身责任，也需要协助客户妥善处理，保护客户金融消费者权益。
03 、商业银行对代销产品的审查义务的明确
根据投资者适当性管理的基本要求，投资者适当性管理的内容包括销售机构对金融产品进行风险评级和对投资者进行风险测评，再根据相应的规则进行匹配。《办法》第二十七条明确规定商业银行应当对代销产品开展尽职调查，全面了解产品情况，对产品信息的真实性、准确性、完整性进行核实，结合本机构的客群特征、销售渠道、销售人员、信息系统等情况，形成独立、客观的准入意见。对资产管理产品的尽职调查应当综合考虑产品结构、投资标的、投资策略、投资管理团队、风险管控措施、本产品或者同类产品过往业绩水平等因素，对保险产品的尽调要求应当综合考虑产品类型、产品保障责任、保单利益水平等因素，且对银行提出了实质核查的要求，要求银行应当加强甄别，防范合作机构让渡主动管理职责，为其他机构、个人或者资产管理产品规避监管要求提供便利。
同时，《办法》第二十九条明确提出了“孰高”原则，非常重要，即商业银行应当独立、审慎地对代销的资产管理产品进行风险评级，确定适合购买的客群范围；产品风险评级结果与合作机构不一致的，应当按照孰高原则采用评级结果。
04 、代销产品销售渠道和销售材料、产品宣传管理合规的明确
《办法》第三十二条对商业银行代销渠道作出专门规定，对于持牌金融机构发行的资管产品，要求商业银行仅限于在本行营业网点、官方网站及互联网应用程序（APP）等本行自主运营且不依赖于其他机构的渠道设专区销售代销产品，不得通过外包业务流程、让渡业务管理权限、将全部或者部分销售环节嵌入其他机构应用场景等方式违规开展代销业务。对于代销私募资产管理产品的，进一步要求应当通过本行面向合格投资者的专门渠道以非公开方式宣传推介和销售。这一点要求在线上互联网销售中具有现实意义，主要针对代销模式下销售主体责任边界不清的风险。同时这一规定也继续限制了商业银行与第三方机构合作，主要是互联网企业依托于后者流量优势销售金融产品。
就实践中亦产生纠纷的资管产品宣传材料误导问题，《办法》第三十三条要求“商业银行应当使用合作机构提供的实物或者电子形式的代销产品宣传资料和销售合同，全面、客观地揭示代销产品风险。国务院金融监督管理机构另有规定的除外。代销产品宣传资料首页显著位置应当标明合作机构名称，并配备以下文字声明：‘本产品由××机构（合作机构）发行与管理，××银行作为代销机构不承担产品的投资和兑付责任’”，这一规定的目的在于将代销机构对代销产品的宣传营销口径限定于产品管理人的材料范围内容。
特别需要关注的是，《办法》第三十五条明确规定商业银行应当针对同类产品制定一致的代销产品展示规则。对于资产管理产品，应当综合考虑产品业绩比较基准（如有）过往达成情况、风险状况、信息披露、市场反馈等因素，不得简单依据业绩比较基准或者过往业绩高低进行展示排序，不得宣传预期收益率，不得使用合作机构未说明选择原因、测算依据或者计算方法的业绩比较基准。展示成立以来年化收益率的，应当明示产品成立时间。
05、代销机构对客户风险测评的要求细化
《办法》第三十六条规定商业银行向客户宣传推介代销产品，应当稳慎评估客户购买产品的适当性。商业银行代销资产管理产品的，应当对客户进行风险承受能力评估，并合理管控评估频次，对同一客户进行评估单日不得超过二次，年度累计不得超过八次。风险承受能力评估结果有效期原则上为一年。商业银行只能向客户销售风险评级等于或者低于其风险承受能力等级的代销产品，国务院金融监督管理机构另有规定的除外。
在司法和仲裁实践中，经常出现因为客户适当性评测记录过于频繁导致适当性义务履行不到位的问题，办法对评估频率的量化具有重要意义。该条还规定商业银行代销私募资产管理产品的，应当按照相关法律法规及监管规定，严格开展合格投资者资质审查，并履行合格投资者签字确认程序。这一点笔者理解在争议解决中也有现实意义，因为不少案件中卖方机构的审查不到位或直接进行了合格投资者认定，最终可能导致卖方机构因违反适当性义务而承担赔偿责任。
06、代销机构对客户的风险揭示要求具体化
《办法》第三十八条规定商业银行应当向客户提供并提示其阅读相关销售文件，包括风险提示，以请客户抄写风险提示等方式充分揭示代销产品的风险，销售文件应当由客户签字逐一确认，国务院金融监督管理机构另有规定的除外。这里“逐一确认”的要求比较明确，有助于证明风险揭示义务的到位。
该条还规定，对于六十五周岁以上的老年人、限制民事行为能力人等特殊客群，商业银行应当制定更为审慎的销售流程，加强宣传推介和销售行为管理，强化风险提示。这一条明确了老年人的界定标准。对此最高院《九民纪要》也早有规定“人民法院应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况，综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务” ，实践中如果要证明已经针对性强化风险提示，重点是要建立区别于普通客户更为严格的销售程序和销售话术并充分留痕，能够在出现争议和纠纷时举证证明代销机构已经针对客户的特殊情况进行了差异性的风险提示。
07、线上销售客户适当性义务履行的留痕要求明确
这一点在实践中非常重要，九民纪要规定在案件审理过程中，金融消费者应当对购买产品（或者接受服务）、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。在大量案件中金融机构因为无法提供已经履行适当性义务的证据而败诉。《办法》第四十一条规定，商业银行通过营业网点开展代销业务的，应当根据国务院金融监督管理机构的相关规定实施录音录像，完整客观地记录营销推介、风险和关键信息提示、客户确认和反馈等重点销售环节。该条还规定通过自助终端等电子设备向个人客户销售产品的，商业银行应当提示客户如有销售人员介入宣传推介，则需停止自助终端购买操作，转至销售专区内购买。实践中，不少银行的适当性义务案件中都存在客户到了银行营业网点却使用自助终端或手机做风险测评和产品购买的情况，进而被质疑银行销售人员可能存在销售指导行为、应当双录却未双录等违规行为。
《办法》第四十一条还规定通过官方网站及互联网应用程序（APP）等互联网渠道向个人客户销售产品的，商业银行应当采取有效措施和技术手段完整客观地记录宣传推介、风险和关键信息提示、客户反馈和确认等重点销售环节，实现关键环节可回溯、重要信息可查询、问题责任可确认。这一点笔者认为是《办法》与时俱进的重要规定，目前金融产品的销售呈现线上化趋势，线上化销售中更多的主动权在于客户，对金融机构证明履行适当性义务相对有利，所有的线上销售环节一般都是环环相扣。但是这可能产生线上系统是否能够将线下销售人员的适当性义务充分体现，特别是是否公平、合理，风险揭示是否完整、充分等问题，目前尚未受到太多的关注。同时，该条要求银行自宣传推介开始全流程可记录且关键环节可回溯，具体标准未进一步明确，或将对现有银行线上销售系统提出新的合规要求，增加银行的技术成本。
08、商业银行及其工作人员的禁止性行为
《办法》第四十三条规定，商业银行及其工作人员从事代销业务，不得有以下情形：（一）未经授权或者超越授权范围开展代销业务，假借所属机构名义私自推介、销售未经审批的产品，或者展示未经审批的产品销售文件和资料；（二）将代销产品以自营产品的名义进行销售，或者采取虚假、夸大、片面等宣传方式误导客户购买产品；（三）违背客户意愿将代销产品与其他产品或者服务进行捆绑销售；（四）违规代替客户签署代销业务相关文件，或者代替客户进行代销产品购买等操作、代替客户持有或者安排他人代替客户持有代销产品；（五）为代销产品违规提供直接或者间接、显性或者隐性担保，包括承诺本金或者收益保障；（六）诱导客户购买与其风险承受能力不匹配的产品；（七）为谋取不当利益，诱导客户进行频繁购买、赎回、退保或者其他同类操作；（八）利用代销业务向合作机构及其工作人员、客户及相关人员收取、索要或者提供协议约定以外的利益；（九）通过公共传播媒介，本行营业网点、官方网站、互联网应用程序（APP）或者其他方式向不特定对象宣传推介和销售私募资产管理产品；拆分私募资产管理产品份额或者受（收）益权，突破私募资产管理产品非公开发行人数限制，以多人集合等方式变相降低投资门槛；（十）非本行人员在营业网点从事产品宣传推介、销售等活动；（十一）国务院金融监督管理机构禁止的其他情形。
上述第四十三条的规定颇为全面，在前述适当性义务的具体规定之外，从“不可为”角度划出了商业银行和从业人员的行为底线。违反了这些法定义务在法律后果上就可能要承担相应的侵权法律责任。