反不正当竞争法原则条款的拓展与细化——新反法司法解释第1-3条解析

2022年3月17日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（以下简称“新司法解释”），该新司法解释于3月20日起实施。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“原司法解释”）同日废止。
结合最高法院民三庭负责人对新司法解释修改背景、核心内容和真实含义的阐述，本文拟重点探讨新司法解释对《反不正当竞争法》（以下简称“反法”）第二条兜底条款细化的规定以及对诉讼案件的指导意义。
新司法解释的条文结构
新司法解释第1-3条，涉及《反法》第二条原则性条款；第4-14条、第25条涉及《反法》第六条混淆行为；第15条涉及帮助侵权行为；第16条-18条涉及《反法》第八条虚假宣传；第19-20条涉及《反法》第十一条商业诋毁；第21-22条涉及《反法》第十二条网络竞争行为；第23条涉及损害赔偿金额；第24条涉及请求权竞合；第26-27条涉及管辖；第28条涉及溯及力。
相较原司法解释，新司法解释对《反法》第二条原则性条款、仿冒混淆、虚假宣传、网络不正当竞争行为等问题作出细化规定。
对《反法》第二条原则性条款的细化
1.请求权竞合的择一保护
在新司法解释实施之前，原告在不正当竞争案件中惯常采取的策略是，在诉讼中同时主张构成商标等知识产权侵权或在《反法》第二章规定的某一种具体的不正当竞争行为基础上，同时主张适用《反法》第二条的一般条款作为兜底。
新司法解释将反法第二条的适用顺序置于反法第二章、知识产权单行法相关规定之后，进一步明确《反法》第二条的兜底性质。
同时明确了不正当竞争行为与知识产权侵权行为竞合时只能择一保护。
在新司法解释实施后，前述诉讼策略将不再行之有效。
2.拓宽了被诉主体的范围，明确行为主体包括有间接竞争关系的经营者
在此之前，已有诸多案件明确指出《反法》规定的竞争关系包括直接竞争关系和间接竞争关系。如指导案例45号：北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案【详见（2010）鲁民三终字第5-2号】认为：
“经营者的确定并不要求原、被告属同一行业或服务类别，只要是从事商品经营或者营利性服务的市场主体，就可成为经营者。联通青岛公司、奥商网络公司与百度公司均属于从事互联网业务的市场主体，属于反不正当竞争法意义上的经营者。虽然联通青岛公司是互联网接入服务经营者，百度公司是搜索服务经营者，服务类别上不完全相同，但是联通青岛公司实施的在百度搜索结果出现之前弹出广告的商业行为，与百度公司的付费搜索模式存在竞争关系。”
此次从司法解释层面，对于间接竞争关系予以明确。
3.明确商业道德的界定因素，自由与竞争的边界将是个案探讨的重点
新司法解释对“商业道德”的内涵及判定因素作出规定。
首先，“商业道德”不同于一般的道德，而应是“特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范”。最高人民法院早在山东省食品进出口公司、山东山孚日水有限公司、山东山孚集团有限公司诉青岛圣克达诚贸易有限公司、马达庆不正当竞争纠纷申请再审案【详见（2009）民申字第1065号】中就指出，
“商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。经济人追名逐利符合商业道德的基本要求，但不一定合于个人品德的高尚标准；企业勤于慈善和公益合于社会公德，但怠于公益事业也并不违反商业道德。”
其次，各行各业的商业道德的具体内涵不尽相同，本文不再做探讨。但值得注意的是，对于新型竞争行为涉及的“商业道德”的认定，并非一成不变。以网络主播违约跳槽纠纷案件为例：
在武汉鱼趣网络科技有限公司与上海炫魔网络科技有限公司、上海脉淼信息科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷二审案件中，武汉市中级人民法院在认定案涉行为是否违反网络直播行业公认的商业道德时，从行业效率、竞争者利益的损害、产业生态和竞争秩序以及消费者利益四个方面详细论述网络主播违约跳槽违反了网络直播行业公认的商业道德。【详见（2017）鄂01民终4950号】该案系法院首次对网络直播的“商业道德”作出界定，引起了社会广泛关注和讨论，其中不乏否定意见。
2020年，浙江省高级人民法院在杭州开迅科技有限公司与李勇、广州虎牙信息科技有限公司不正当竞争纠纷二审案【（2020）浙民终515号】，在裁判要旨中指出，
“市场竞争以自由竞争为原则，以反不正当竞争法的规制为例外。对于网游主播而言，其跳槽至新平台的行为虽然违反了合同约定，但为追求自身利益最大化而违约，并不等同于该行为存在《反不正当竞争法》意义上的不正当性。在守约方能够通过合同方式得到有效救济的情况下，《反不正当竞争法》的适用更应秉持审慎、谦抑的原则，而不应随意干预当事人的行为自由。对于被诉平台而言，以高薪“挖角”、预付合同款等方式吸引优秀人才，虽然削弱了原告平台的竞争优势，但促进了人才的自由流动，有利于市场的充分竞争，并不违反商业道德。”
该案入选了2020年浙江法院十大知识产权案件。
同年，广东省高级人民法院在《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）【粤高法发〔2020〕3号】》第三十一条规定，“【游戏主播违约跳槽行为的审查】原告主张被告通过不正当手段引诱游戏主播违约跳槽，不当抢夺相关市场和利益，违反反不正当竞争法第二条规定的，应审查相关行为是否违背了商业道德，是否具备不正当性与可责性。
游戏主播以自身知识和技能优势为其他平台获取市场竞争优势，未违背商业道德，未扰乱市场竞争秩序的，一般不构成不正当竞争行为。主播违反竞业禁止协议或相关独家、排他直播协议的，依照协议约定承担相应违约责任。”
广东省高级人民法院虽没有直接明确游戏主播违约跳槽所涉“商业道德”的内涵概念，但指导意见是不适用《反法》第二条，与浙江省高院在前述案件中的意见一致。
由此可见，在新型竞争案件中，商业道德与商业自由的边界仍将是理论与实践的碰撞，是诉讼律师探寻的重点。
第三，商业道德的判断，可参考行业规定。在新司法解释实施前，最高人民法院在北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司不正当竞争纠纷案【（2013）民三终字第5号】中指出，
“需要特别指出的是，一审法院在裁判本案时援引的是民法通则、反不正当竞争法及本院相关司法解释，对于《自律公约》的援用并不是将其作为法律规范性文件意义上的依据，实质上只是作为认定行业惯常行为标准和公认商业道德的事实依据。对于《若干规定》的援用，也仅是用于证明互联网经营行为标准和公认的商业道德。因此，一审法院对于《若干规定》及《自律公约》的援用并无不当。”
新司法解释再次明确，法院可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等进行判定。
实践中，企业通常认为行业协会、自律组织发布的文件不具有约束力，故而采取轻视的态度。根据新司法解释的规定，企业应该作出改变。除了收集、学习行业规定外，还应该对照进行合规经营的审查工作。
4.其他不正当竞争案件适用《反法》第二条兜底原则的思路
（1）该竞争行为不属于《反法》列明的7种行为之一；
（2）该种竞争行为因违反诚实信用原则和商业道德而具有不正当性；
（3）该种竞争行为需导致扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或者消费者合法权益的损害后果。最高人民法院在苏州思杰马克丁软件有限公司、李卓侵害计算机软件著作权及不正当竞争纠纷二审案中认为，“并无证据证明竞争者对他人在中国的独家经销权所应得的商业利益造成不当减损，亦无证据显示竞争者不正当获利，扰乱了正常的市场竞争和社会经济秩序的情形”，故认定不适用《反不正当竞争法》第二条的相关规定。
5.除不正当有奖销售和商业贿赂外，明确了违反《反法》第二条和其他不正当竞争行为法定赔偿的适用指引
《反法》对侵犯商业秘密、商业混淆这两种行为作出法定赔偿上限五百万元的规定，新司法解释明确了适用《反法》第二条的不正当竞争行为以及虚假宣传、商业诋毁、利用网络不正当竞争同样适用法定赔偿上限五百万元的规定，使司法裁判有了明确的依据。
总之，新司法解释对《反法》第二条“兜底性”条款的细化，极大地拓宽了权利人的维权路径。在面对未被《反法》列明的其他不正当竞争行为时，律师可从商业道德与商业自由、竞争限制与竞争自由等方面多做探讨分析，对法律服务市场而言，又是一个新的业务契机。