摘要：
未签署仲裁条款的担保人不能仲裁，应另行诉讼。
问题提出
《担保法解释》第一百二十九条规定“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。
主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。”那么，如果主合同约定了仲裁条款，担保合同未约定仲裁条款，担保合同作为从合同应否受到主合同仲裁条款约束？涉案仲裁及诉讼应如何处理。
通行意见
依据对司法判例的查询统计，现行通行审判意见为：
1.主合同有仲裁条款，担保合同作为从合同应当受到主合同中仲裁条款约束的意见缺乏法律依据。
2.担保人承担责任应通过诉讼解决，但如另行提起诉讼，需以仲裁确定主债权为前提，否则将驳回对担保人主张权利的诉请（但如果主债权可通过诉讼解决，法院应做实体审理）。
案例统计
- 主合同有仲裁条款，担保合同无仲裁条款，担保合同作为从合同应当受到主合同中仲裁条款约束的意见缺乏法律依据。
2017.2.28最高人民法院《西安迈科金属国际集团有限公司、金川集团股份有限公司保证合同纠纷二审判决书（2017）最高法民辖终47号》
“本院《关于成都优邦文具有限公司、王国建申请撤销深圳仲裁委员会（2011）深仲裁字第601号仲裁裁决一案的请示的复函》［（2013）民四他字第9号］的答复意见明确指出：“案涉担保合同没有约定仲裁条款，仲裁庭关于主合同有仲裁条款，担保合同作为从合同应当受到主合同中仲裁条款约束的意见缺乏法律依据。”迈科公司上诉主张与该答复意见不符，其该项上诉理由不成立。
本院《关于适用若干问题的解释》第一百二十九条规定解决的是主合同和（或）担保合同纠纷案件管辖法院的问题，而本案是关于金川公司的起诉应否属于人民法院受理民事诉讼范围的问题，应适用民事诉讼法第一百一十九条第四项前半句的规定，故迈科公司该上诉理由也不成立。 ”
2014.9.4最高人民法院《张凯钧、山东中凯不锈钢有限公司、淄博中凯再生资源有限公司、山东中铭铜业有限公司、山东中普铜业有限公司、山东汇盈新材料科技有限公司与立盛有限公司保证合同纠纷二审判决书（2014）民四终字第27号》
“本院经审理认为：本案系保证合同纠纷管辖权异议案件。争议焦点是案涉保证合同是否受主合同仲裁条款的约束，是否应当依照主合同管辖条款来确定管辖。
首先，本案保证合同和主合同即《股权转让协议》系立盛公司与张凯钧等七上诉人、鹏溢公司之间分别签署的。张凯钧等七上诉人并不是主合同的当事人。根据仲裁协议意思自治原则，本案主合同约定的仲裁条款不能约束仲裁协议以外的当事人，也不能约束仲裁条款约定的仲裁事项以外的其他事项。”
2013.03.20最高人民法院《最高人民法院关于成都优邦文具有限公司、王国建申请撤销深圳仲裁委员会(2011)深仲裁字第601号仲裁裁决一案的请示的复函[2013]民四他字第9号》
“本案系当事人申请撤销我国仲裁机构作出的涉港仲裁裁决的案件。案涉担保合同没有约定仲裁条款，仲裁庭关于主合同有仲裁条款，担保合同作为从合同应当受到主合同中仲裁条款约束的意见缺乏法律依据。仲裁庭对没有约定仲裁条款的担保合同进行审理并作出裁决，担保人王国建申请撤销该仲裁裁决中涉及其作为担保人部分的裁项的理由成立。” - 主合同有仲裁条款，担保合同无仲裁条款，仅起诉担保人法院应当受理，但未经仲裁确定主债权情况下，仅起诉担保人应驳回诉讼请求。
2014.9.4最高人民法院《张凯钧、山东中凯不锈钢有限公司、淄博中凯再生资源有限公司、山东中铭铜业有限公司、山东中普铜业有限公司、山东汇盈新材料科技有限公司与立盛有限公司保证合同纠纷二审判决书（2014）民四终字第27号》
“其次，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第53条规定对于债权人仅起诉保证人的，人民法院只列保证人为被告，保证合同可以是一个独立的诉。因此，立盛公司有权只依据保证合同对张凯钧等七保证人提起诉讼。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十九条第一款虽规定“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼，应当根据主合同确定管辖”，但该款同时规定：“担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖”。张凯钧等七上诉人依据上述条款的前一部分内容提出的本案应当根据主合同确定管辖的上诉理由显然不能成立。 第三，立盛公司依据相关证据诉请被告承担连带保证责任，属于人民法院的受案范围。其起诉有明确的被告，被告所在地均在山东高院辖区，诉讼标的数额也符合该院立案受理的条件。张凯钧等七上诉人没有证据证明本案应适用“不方便法院”原则。故其管辖权异议理由不能成立。”
2015.12.8最高人民法院《中航惠德风电工程有限公司与辽宁高科能源集团有限公司保证合同纠纷二审判决书（2015）民二终字第125号》
“首先，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
在本案中高科公司向中航公司出具的《担保函》中明确表示为瑞祥公司提供连带保证责任，因此，在瑞祥公司未按合同约定支付货款的情况下，中航公司依据《担保函》，起诉高科公司承担保证责任，于法有据。
其次，中航公司的诉讼请求是主张保证人高科公司承担保证责任，代瑞祥公司履行未支付货款的义务，但是，《中华人民共和国担保法》第二十条规定，“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”
高科公司出具的《担保函》虽然承诺在瑞祥公司未支付货款余额时承担保证责任，但是，依照法律规定，该公司依法应享有债务人瑞祥公司的抗辩权。中航公司的实体权利来源于其与瑞祥公司签订的《供货合同》和《补充协议》，作为保证人的高科公司在行使债务人的抗辩权时，同样可以依照《供货合同》、《补充协议》的约定以及合同履行情况，包括中航公司是否按照合同约定数量、品质履行了供货义务，瑞祥公司是否履行了付款义务，应否继续支付货款以及欠款数额等，进行实体抗辩。
而根据中航公司和瑞祥公司《供货合同》和《补充协议》的约定，上述问题均系履行《供货合同》和《补充协议》中产生的争议，属于仲裁管辖的范围。人民法院如果对上述争议进行实体审理，势必侵害中航公司和瑞祥公司基于仲裁条款约定而享有的选择仲裁解决纠纷的权利，违背当事人意思自治原则。
因此，当主合同约定了仲裁管辖，而保证合同没有约定仲裁管辖的情况下，原则上应当先行通过当事人协商一致或者经仲裁对主债务的范围作出确认，如果债权人只对保证人提起诉讼，保证人以主合同的约定和履行情况进行抗辩，必然会涉及到法院对于已经约定仲裁裁决的争议事项能否进行审理和裁判的问题，这既涉及到约定仲裁管辖当事人的仲裁程序选择权，也涉及到人民法院审判权的行使范围。
在本案中，原审第三人瑞祥公司并未放弃其与中航公司的仲裁管辖约定，认为主债务应当通过仲裁来确定。因此，对于高科公司关于因主债务的范围不能确定，保证责任的范围也不能确定，在主债务未经过仲裁裁决确定的情况下，中航公司直接要求其承担保证责任，属于证据不足的主张，依法应予支持。
再次，上诉人中航公司主张高科公司承担担保债务范围和期间是确定的，符合高科公司在《担保函》中的承诺，本院予以认可。但是由于中航公司与瑞祥公司因履行合同发生的争议不属于人民法院审理范围，故本案中高科公司应当承担保证责任的主债务数额无法确定。
因此，原判决认为中航公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，并驳回中航公司的诉讼请求，于法有据。中航公司可在与瑞祥公司的主合同争议协商一致或者通过仲裁程序解决之后，再另行向高科公司主张权利。”
（注：上述案例均来源于中国裁判文书网）