通过设立个独、合伙企业少缴税款是否构成犯罪

近期网络主播薇娅因偷逃税款，被追缴税款、加收滞纳金并处罚款共计13.41亿元一事登上热搜，杭州市税务局稽查局有关负责人就黄薇偷逃税案件答记者问，对其违法事实进行了描述；“2019年至2020年期间，黄薇通过隐匿其从直播平台取得的佣金收入虚假申报偷逃税款；通过设立上海蔚贺企业管理咨询中心、上海独苏企业管理咨询合伙企业等多家个人独资企业、合伙企业虚构业务，将其个人从事直播带货取得的佣金、坑位费等劳务报酬所得转换为企业经营所得进行虚假申报偷逃税款；从事其他生产经营活动取得收入，未依法申报纳税。”隐匿、不报或者漏报收入行为违法较易理解，但设立多家个人独资企业、合伙企业虚构交易，转化收入性质虚假申报税款，这一行为引起了笔者的好奇，依据上述情况笔者对设立个人独资企业避税进行了检索；
一、为何要设立个人独、合伙企业？
依照《中华人民共和国个人所得税法》、第二条、第三条及《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第六条之规定，劳务报酬应当按照最高45%的超额累进税率进行缴纳；而个体工商户、个人独资企业、合伙企业的个人合伙人仅需按照最高35%的税率进行申报；即从事同样的工作以企业名义和以个人名义最高将差10个百分点的税率。
二、能否通过设立公司少缴税款?
依照《中华人民共和国企业所得税法》第四条之规定，企业所得税税率为25%（此处的企业指除个人独资及合伙企业外的其他形式）单从税率角度看，该税率比《个税法》中35%的超额累进税率更低，但是公司在缴税后，钱款流入个人手中也需要通过工资、劳务报酬、股息、红利等方式即绕不开要交个税；而在2000年国务院曾发布《国务院关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题的通知》(国发〔2000〕第16号)规定自2000年1月1日起，个独和合伙企业比照比照个体工商户征收个人所得税，2018年《个税法》第七次修订、《个税法实施条例》第四次修订，将个独及合伙企业按照个人所得税纳税明确纳入法律规定。故只有设立个独或合伙企业才能通过经营行为绕开个税。
三、设立个独、合伙企业少缴税款是否构成犯罪？
笔者在裁判文书网对设立个独、合伙企业少缴税款构成犯罪的情形进行检索，发现目前并无此类判决。可能存在两种情况：第一种情况是当事人已经补缴税款，《中华人民共和国刑法》第201条逃税罪规定第四款规定“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”第二种情况是，检察院不认为此种行为构成犯罪。
结合薇娅被罚事件具体分析；薇娅被罚原因有三；一是隐匿收入。二是设立个人独资及合伙企业虚构业务，转化为企业经营所得。三是从事其他经营活动未进行申报；就其第二项事由，从字面表述来看，“虚构业务”是指没有实际业务而伪造交易信息，转化为企业经营所得是指把个人劳动报酬等转化为个人独资、合伙企业的收益。笔者认为就该条中关键的违法事由应为虚构交易、因为虚构交易可能会伴随着虚开增值税专用发票等违法行为，而将个人收入转化为企业经营所得，是设立个人独资企业、合伙企业本身就可能导致的，而设立个人独资企业、合伙企业并不触犯法律。结合刑法第201条对逃税罪的规定，构成逃税罪要采取欺骗、隐瞒等手段虚假申报或者不申报，若只是设立了多个独资企业、合伙企业，本身没有采用虚构业务等欺骗、隐瞒手段的，笔者认为不能构成逃税罪。再结合《刑法》第三章第六节危害税收征管罪第201至212条其他犯罪构成进一步分析，笔者认为通过仅设立个独、合伙企业而未采用虚构交易等形式达到少缴税款目的的，从刑法层面看不能构成犯罪。
四、能否通过设立多个独资企业、合伙企业达到少缴税款目的？
如前所述，笔者认为通过转化纳税主体身份进行节税，本身不违反法律的相关规定，这是设立个独及合伙企业随之而生的，而从立法目的上看，个人独资企业及合伙企业不交企业所得税交个税（经营所得）其一是因为，国家为促进国民经济持续、快速、健康发展，支持和鼓励个人投资兴办企业；其二是因为这两类企业的财产与出资人的财产密不可分,生产经营收入也即出资人个人的收入,并由出资人缴纳个人所得税。为公平税负避免重复征税，才如此规定。通过多设个独及合伙以达到节税的目的，则与当初的立法目的不符，即使该行为合法，也不甚合理，大有钻法律空子的嫌疑。此外，薇娅被罚事件，也体现出不同地区对这类行为的不同态度，有鉴于此笔者不建议采取此类方式进行节税。
如前所述，笔者认为通过转化纳税主体身份进行节税，本身不违反法律的相关规定，这是设立个独及合伙企业随之而生的，而从立法目的上看，个人独资企业及合伙企业不交企业所得税交个税（经营所得）其一是因为，国家为促进国民经济持续、快速、健康发展，支持和鼓励个人投资兴办企业；其二是因为这两类企业的财产与出资人的财产密不可分,生产经营收入也即出资人个人的收入,并由出资人缴纳个人所得税。为公平税负避免重复征税，才如此规定。通过多设个独及合伙以达到节税的目的，则与当初的立法目的不符，即使该行为合法，也不甚合理，大有钻法律空子的嫌疑。此外，薇娅被罚事件，也体现出不同地区对这类行为的不同态度，有鉴于此笔者不建议采取此类方式进行节税。
法条链接：
《中华人民共和国个人所得税法》
第三条 个人所得税的税率：
（一）综合所得，适用百分之三至百分之四十五的超额累进税率（二）经营所得，适用百分之五至百分之三十五的超额累进税率
《中华人民共和国个人所得税法实施条例》
第六条 （五）经营所得，是指：1.个体工商户从事生产、经营活动取得的所得，个人独资企业投资人、合伙企业的个人合伙人来源于境内注册的个人独资企业、合伙企业生产、经营的所得；