案例名称：
林承恩与李江山等损害公司利益纠纷案
案例来源：
最高人民法院（2012）民四终字第15号民事判决书，载于《最高人民法院公报》2014年第11期。
裁判要旨：
本案系香港股东代表香港公司向另一香港股东及他人提起的损害公司利益之诉。原告提起诉讼的基点是认为另一香港股东利用实际控制香港公司及该公司在内地设立的全资子公司等机会，伙同他人采取非正当手段，剥夺了本属于香港公司的商业机会，从而损害了香港公司及其作为股东的合法权益。但原告所称的商业机会并非当然地专属于香港公司，实际上能够满足投资要求及法定程序的任何公司均可获取该商业机会。原告在内地子公司经营效益欠佳时明确要求撤回其全部投资，其与另一香港股东也达成了撤资协议。鉴于另一香港股东及他人未采取任何欺骗、隐瞒或者其他非正当手段，且商业机会的最终获取系另一股东及他人共同投资及努力的结果，终审判决最终驳回了原告的诉讼请求。
基本案情：
上诉人（一审原告）林承恩与上诉人（一审被告）李江山均系一审第三人新纶高科技集团股份有限公司（以下简称香港新纶公司）的股东，均持有该公司50%的股权。
2004年3月11日，香港新纶公司与江西省南昌县小蓝工业园管理委员会签订《合同书》，约定在管委会辖区兴办一审第三人新纶高科技皮业（江西）有限公司（以下简称江西新纶公司），投资规模在8亿港币，管委会以挂牌方式出让700亩商住用地给香港新纶公司。
2004年5月9日，香港新纶公司在管委会辖区设立独资公司江西新纶公司。江西新纶公司董事长为李江山，董事林承恩、李林海。
一审第三人力高集团（香港）有限公司（以下简称力高公司）与一审第三人华通地产投资有限公司（以下简称华通公司）均系依照香港《公司条例》在香港注册设立的公司。
李江山与被上诉人（一审被告）涂雅雅分别持有华通公司62%和38%的股权。
2004年9月24日，华通公司在管委会辖区设立一审第三人江西万和房地产有限公司（以下简称万和公司），李江山担任万和公司董事长，涂雅雅担任万和公司董事。
2005年4月，华通公司将其所持有的万和公司85%的股权转让给力高公司，5月23日，又将其在万和公司中剩余15%的股权无偿转让给力高公司。至此，
力高公司取代华通公司的地位，成为万和公司的唯一法人股东。
2005年9月22日，万和公司向南昌县土地管理局缴纳6000万元土地出让款。2006年4月7日，万和公司以每亩17.5元竞得NCX2006006号700亩国有土地使用权。
另查明，林承恩在投资设立香港新纶公司和江西新纶公司后，因李江山与林承恩发生矛盾，在2015年1月林承恩多次函告要求保本撤资，此后对于在江西的投资项目便不再过问，也没有进行后续的投资。
林承恩以李江山、涂雅雅、华通公司共同侵权侵犯香港新纶公司的商业机会等为由，向江西省高级人民法院提起诉讼，
请求判令1.李江山赔偿因其谋取第三人香港新纶公司商业机会造成的约人民币5 800万元以上（按照 2005年的汇率计算，以法院实际核实的数额为准）的经济损失；2.李江山谋取的上述收入归香港新纶公司所有；3.涂雅雅、华通公司因共同侵权承担连带赔偿责任。
法律关系图：
裁判过程及理由：
一审法院认为，原告林承恩、被告李江山、涂雅雅均系香港居民，林承恩以李江山违背股东董事的忠实义务，损害公司利益提起股东代表诉讼，本案为涉港侵权纠纷。根据最高人民法院(2011)民四终字第12号民事裁定书的认定，江西省南昌县作为侵权行为地，江西省高级人民法院对本案享有管辖权。同时，按照《中华人民共和国民法通则》第146的规定，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律，因此，处理本案争议的准据法应适用中华人民共和国的法律。
本案的争议焦点是：一、林承恩能否提起本案股东代表诉讼；二、被告李江山是否利用职务便利谋取属于香港新纶公司的商业机会；三、如谋取商业机会成立，应承担何种法律责任及责任主体。
关于第一个争议焦点。
林承恩能否依据《公司法》在我国境内提起股东代表诉讼，涉及原告林承恩的诉权问题，而诉权问题属程序范畴，根据法律适用的一般原则，对程序问题的处理应适用法院地法，即适用中华人民共和国内地程序法。林承恩依据《公司法》向法院提起股东代表诉讼，并未违反法律的禁止性规定，应予准许。被告以《公司法》第2条抗辩，认为林承恩不能代表境外的香港新纶公司提起股东代表诉讼，不能成立。林承恩的诉权应予保护。
关于第二个争议焦点。
从本案来看，首先，2004年3月11日南昌县小蓝工业园管理委员会即与香港新纶公司签订了《合同书》，双方约定由香港新纶公司在该管理委员会的辖区设立相应规模的企业，作为回报出让给香港新纶公司投资的项目或设立的公司700亩商住用地的土地使用权。700亩商住用地的土地使用权具有较大的商业价值，南昌县小蓝工业园管理委员会有给予香港新纶公司700亩土地使用权这一商业机会的意愿，且香港新纶公司签订了《合同书》，愿意接受受让土地的机会，因此，该700亩商住用地的使用权构成《公司法》上的商业机会。其次，香港新纶公司于 2004年5月9日在南昌县小蓝工业园设立了江西新纶公司，江西新纶公司的出资也达到了700亩土地使用权受让的条件。由此可见，香港新纶公司在积极履行《合同书》约定的设立企业的义务，并最终符合受让700亩土地使用权设立的条件，应该认定受让700亩土地使用权的商业机会属于香港新纶公司。
但在实际运作中，李江山以设立的江西新纶公司为获得受让700亩土地使用权的引资企业，同时以华通公司为股东在南昌县另外设立万和公司，作为受让700亩土地使用权的主体。
未经香港新纶公司董事会或股东会的同意，李江山于2005年 12月7日，以香港新纶公司名义与南昌县国土资源局、万和公司签订《补充协议书》，将受让700亩土地使用权的商业机会直接给了万和公司。
在处置700亩土地使用权商业机会的过程中，李江山既是江西新纶公司的法定代表人，又是万和公司的法定代表人，同时作为香港新纶公司的股东，还代表香港新纶公司。因此，应认定李江山谋取了属于香港新纶公司的商业机会，给香港新纶公司造成了损失。
李江山、华通公司均提出700亩土地使用权是通过挂牌方式出让的，符合条件的主体都可以竞争，不是商业机会，该辩称不能成立。尽管土地使用权的取得应通过挂牌方式出让，但是香港新纶公司与南昌县小蓝工业园管理委员会于2004年3月即签订了设立企业获得700亩土地使用权的《合同书》，后香港新纶公司一直在运作设立符合引进企业条件的江西新纶公司，至2006年3月3日江西新纶公司验资到账的前期注册资本金达到1 511.4392万美元，符合挂牌前进资1 450万美元的竞拍条件。而700亩土地使用权出让公告的时间是2006年3月7日，挂牌交易时间是 2006年3月27日，在短短的20天时间内不可能新设立符合竞拍条件的企业。即使原来在该辖区内已经有企业达到设定的进资规模，但要在这20天内缴纳人民币 6 000万元履约保证金，很难实现，因一个正常经营的企业不会将人民币6 000万元的资金闲置在账户上。所以，名义上是向社会公开挂牌竞拍700亩土地使用权，实际上只有引进了江西新纶公司的主体才能报名竞拍。在700亩土地使用权竞拍过程中，只有万和公司一家企业以引进江西新纶公司报名，系唯一的报名竞拍者，不存在价高者受让的竞争问题。
另外，早在2005年9月22日万和公司就已经提前向南昌县国土资源局缴纳了将于2006年3月7日开始竞拍报名的人民币6 000万元履约保证金，这也可以印证
只要江西新纶公司按照约定进资，不存在700亩土地使用权的公开竞争。
关于第三个争议焦点。
根据《公司法》第149条（现《公司法》第148条）的规定，董事、高级管理人员不得有该条款记载的8种行为，如董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。第150条（现《公司法》第149条）规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
本案中，原告林承恩认为被告李江山在担任香港新纶公司董事、股东期间，未经香港新纶公司股东会同意，将本属于该公司所有的700亩土地使用权的商业机会，利用职务便利为万和公司谋取。故林承恩既可以依据《公司法》第149条的规定，要求李江山将其从该商业机会的所得归入香港新纶公司；也可以根据该法第150条的规定要求李江山向香港新纶公司承担赔偿损失的民事责任。
当行使归入权后仍不能弥补损失时，对超出归入权的损失部分，仍可以主张赔偿。
原告林承恩在诉状中写明的第一个诉讼请求是要求承担人民币5 800万元的赔偿责任，第二个诉讼请求是要求行使归入权，要求李江山将违反忠实义务的收入、报酬归入香港新纶公司。但诉讼中，林承恩对赔偿的诉请未举证，更未举证证明其损失大于行使归入权的收入，且其诉状依据的法律亦是《公司法》第149条第1款第5项的规定。因此，对林承恩要求李江山赔偿的诉请不予支持。
关于李江山在谋取该商业机会中的经济收入。
在万和公司未开展任何经营行为，也未购置资产的情形下，力高公司之所以购买该公司股权，正是基于万和公司将获得700亩土地使用权。
因此，李江山在该商业机会中的获利主要体现在万和公司的股权转让所得。
力高公司、万和公司均出具证据，证明万和公司的股权转让金额为5 040万元人民币，虽李江山、华通公司予以否认，但因李江山、华通公司未提交股权转让获利的证据，也未将实际交易的股权转让合同提交法庭，在法庭提问华通公司股权转让的金额时，该公司以与本案无关不予回答。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。依据上述规定，推定万和公司股权转让的金额为人民币5040万元。
至于承担责任的主体，因原万和公司的股东系李江山、涂雅雅夫妇设立的华通公司，该公司是万和公司股权转让款的获利主体，故对李江山向香港新纶公司返还人民币5040万元股权转让款应承担连带责任。
综上，原告林承恩要求李江山将因谋取公司商业机会的所得返还香港新纶公司，华通公司对该还款承担连带责任的诉请，应予支持；对原告林承恩要求被告涂雅雅承担连带责任以及要求李江山向香港新纶公司赔偿人民币5 800万元损失的诉请，不予支持。据此，
一审法院判决：1.由被告李江山向第三人新纶高科技集团股份有限公司返还款项5 040万元人民币；2.被告华通地产投资有限公司对上述还款承担连带责任；3.驳回原告林承恩的其他诉讼请求。
林承恩、李江山不服一审判决，提起上诉。
二审法院认为，本案二审的争议焦点是：李江山、涂雅雅、华通公司在本案中的行为是否构成单独或者共同侵权，从而剥夺了香港新纶公司的商业机会，进而损害了香港新纶公司的合法权益以及在李江山、涂雅雅或者华通公司构成侵权的情况下如何认定香港新纶公司的损失。
第一，关于李江山、涂雅雅、华通公司的行为是否构成单独或者共同侵权，从而剥夺了香港新纶公司的商业机会，进而损害了香港新纶公司的合法权益。
这一问题，首先取决于案涉700亩土地使用权是否应当认定专属于香港新纶公司的商业机会。
根据香港新纶公司与南昌县小蓝工业园管理委员会于2003年3月11日签订的合同书，该 700亩土地使用权当初确实是要给予香港新纶公司的。但是，香港新纶公司要获得这一商业机会并不是无条件的。相反，上述合同书明确约定了香港新纶公司必须满足的相关条件，这些条件包括：投资江西新纶公司注册资金3亿港币，投资总额达8亿港币；在县城南路隔堤象湖新区投资“香港华通花园”房地产项目，开发建设投资为人民币3亿元；注册一家注册资本为1亿港币的外资房地产企业等。双方在合同书中还约定了香港新纶公司或其投资的房地产企业需在合同签订一个月内向小蓝工业园管理委员会支付定金人民币200万元；土地出让挂牌时，支付4 800万元人民币挂牌保证金等。因此，该700亩土地使用权并非当然属于香港新纶公司的商业机会，香港新纶公司要获得该商业机会必须满足其与南昌县小蓝工业园管理委员会所订合同中的相关条件。本案中，没有证据证明香港新纶公司（或者通过林承恩的行为）满足了上述约定条件。
此外，香港新纶公司与南昌县小蓝工业园管理委员会在上述合同书中还明确约定该700亩土地使用权通过挂牌出让方式获得，而本案南昌县国土资源局、南昌县土地储备交易中心发布的(2006)第5号国有土地使用权出让公告明确要求竞买人必须具备房地产开发资质且要缴纳人民币 6 000万元保证金等多项条件，因此，香港新纶公司要获得该商业机会尚需要满足挂牌交易条件。但本案中，香港新纶公司显然不具备在内地从事房地产开发的资质，其也没有按照约定在内地设立房地产开发企业并按公告要求缴纳人民币6 000万元保证金。实际上，根据上述公告的要求，任何满足公告要求条件的房地产企业，均可作为竞买人购买该700亩土地使用权，故竞买人并非仅限于香港新纶公司。综上，无论是从香港新纶公司与南昌县小蓝工业园管理委员会约定的合同条件看，还是从南昌县国土资源局作为国有土地管理部门确定的挂牌出让方式、资质及交易条件看，案涉700亩土地使用权并非当然地专属于香港新纶公司的商业机会；
其次，要审查香港新纶公司或者林承恩为获取该商业机会是否做出了实质性的努力。
根据本案一、二审查明的事实，林承恩、李江山分别占有香港新纶公司50％的股份，该公司成立之目的即是在江西成立江西新纶公司及设立房地产企业运营房地产项目。但林承恩、李江山在设立江西新纶公司之后，双方的合作并不融洽，甚至为香港新纶公司投入江西新纶公司的投资款去向问题产生了严重分歧和矛盾。由于无法达成一致，林承恩于2005年1月15日向李江山发传真明确表示放弃在江西的项目并要求李江山退还其投入香港新纶公司的335万港币投资款。正常情形下，香港新纶公司、江西新纶公司均在经营之中，林承恩作为香港新纶公司的股东之一，理应积极配合上述两个公司进行投资和经营，而非在未经清算的情况下要求保本撤资。但既然林承恩坚持撤资，作为另一股东的李江山对于内地投资项目只能面临两种选择，即要么放弃内地投资项目，对中方违约；要么设法自己单独或者与其他投资者共同合作继续经营内地投资项目。显然，李江山在本案中选择了后者。二审期间，李江山称自从林承恩于2005年1月15日以书面通知方式要求退出香港新纶公司、不再履行对香港新纶公司的出资义务以及不再对江西的投资项目承担任何经济和法律责任之后，林承恩在长达五年的时间里对香港新纶公司及江西新纶公司不闻不问、不管不顾，也从未承担过任何法律义务和责任。对于李江山的上述主张，林承恩没有举证予以否定。林承恩也未能举证证明其通过自身的努力为香港新纶公司获取700亩土地使用权做出过任何实质性的工作。事实上，在林承恩明确要求保本撤资的情况下，香港新纶公司已不可能如约履行投资及在江西设立房地产企业等义务，更无可能为获得本属于其的700亩土地使用权这一商业机会而做出任何实质性的努力。因此，应当认定林承恩在本案中没有积极履行股东、董事义务，香港新纶公司也未能积极履行投资、设立房地产企业等义务。
本案最终满足700亩土地使用权的合同约定条件及挂牌交易条件，是李江山、涂雅雅、华通公司及一审第三人共同合作和努力的结果，不仅与林承恩没有关联，而且与香港新纶公司无关。尽管李江山等在报送相关材料过程中借用了香港新纶公司的名义，但显然不能将李江山、涂雅雅、华通公司以及一审第三人为满足700亩土地使用权的约定交易条件和挂牌交易条件所进行的一系列行为，简单地等同于香港新纶公司的行为，更不应认定林承恩有权享有这些行为所带来的任何利益；
最后，要审查李江山、涂雅雅、华通公司在本案中是否采取了剥夺或者谋取行为。
本案中，要构成剥夺或者谋取香港新纶公司的商业机会，李江山、涂雅雅或者华通公司应当单独或者共同采取欺骗、隐瞒或者威胁等不正当手段，使林承恩或者香港新纶公司在不知情的情况下放弃该商业机会，或者在知情的情况下不得不放弃该商业机会。但综观本案事实，
林承恩对香港新纶公司可能获得700亩土地使用权的商业机会是明知的，李江山、涂雅雅、华通公司没有隐瞒这一商业机会，也没有采取欺骗手段骗取林承恩放弃该商业机会。
林承恩是在获知该商业机会之后不仅没有采取积极行为为香港新纶公司获取该商业机会创造条件，反而要求李江山退还其已投入香港新纶公司并通过香港新纶公司转投江西新纶公司注册资金的投资款，林承恩的保本撤资行为必然使香港新纶公司面临对中方违约的境地，李江山为避免违约并继续经营内地投资项目，也必然要寻找其他投资者或者合作者。因此，李江山、涂雅雅、华通公司在本案中的行为，不但不应被认定为侵权行为，反而应当定性为为避免香港新纶公司违约而采取的合法补救行为，更是各方为维护其自身权益而采取的正当经营或者交易行为。
林承恩无权在自己拒绝继续投资、放弃投资项目且拒绝承担任何经济和法律责任的情况下，要求李江山停止继续经营内地投资项目。
林承恩没有提供充分证据证明李江山、涂雅雅、华通公司单独或者共同采取了欺骗、隐瞒或者威胁等不正当手段剥夺或者谋取了本属于香港新纶公司的商业机会，故其有关李江山、涂雅雅、华通公司构成共同侵权、损害香港新纶公司合法权益的诉讼请求依法不能成立，应不予支持。
第二，关于香港新纶公司的损失。
既然李江山、涂雅雅或者华通公司在本案中的行为不构成对香港新纶公司的单独或者共同侵权，则香港新纶公司即便存在任何损失，也无须李江山、涂雅雅或者华通公司承担。但一审判决根据力高公司出具的“付款确认函”等推定万和公司的股权转让金额为人民币5 040万元依据明显不足；在未查明李江山声称的万和公司在股权转让后补偿江西新纶公司人民币3 053.24万元是否属实以及李江山实际获得股权转让款额的情况下，一审判决判令李江山返还香港新纶公司人民币5 040万元有失公允。林承恩虽主张实际股权转让数额远高于一审判决认定的人民币5 040万元，但并无相应证据予以证明。由于李江山、涂雅雅以及华通公司在本案中不构成侵权，因此，万和公司的实际股权转让金额已与林承恩的诉请无关，林承恩要求李江山、涂雅雅、华通公司承担至少8 500万港币损失的上诉请求无理，不予支持。
综上，一审判决遗漏部分事实，认定李江山、华通公司侵权不当，适用法律错误，应依法予以纠正。据此，二审判决如下：
1.撤销江西省高级人民法院(2010)赣民四初字第4号民事判决；2.驳回林承恩的全部诉讼请求。
实务要点：
本案案情可谓一波三折，先是一审支持了原告的大部分诉讼请求，后来最高院二审改判驳回原告的诉讼请求，因此，无论是程序问题，还是公司商业机会的认定，本案均具有一定的借鉴意义。阅读本案，可以发现：
第一，在司法实践中，股东因公司的全资子公司利益受到损害，母公司股东能否提起股东代表诉讼，即
双重代表诉讼，尚存争议。本案中，700亩土地使用权如果构成商业机会，也应当是直接属于江西新纶公司的商业机会，将直接属于江西新纶公司的商业机会解释成属于母公司香港新纶公司的商业机会，从而到达实体审理本案的目的，从某种意义上来说，
本案间接承认了双重代表诉讼。
第二，关于什么是公司商业机会？本案认为，应当从该商业机会是否为专属于公司的商业机会、公司或其他股东是否为获得该商业机会做出了实质性的努力、被指侵权人员是否实施了欺骗、隐瞒、威胁等剥夺或者谋取商业机会的行为等方面进行综合考察。
第三，本案一审理清归入权与损害赔偿请求权之间的关系。
当公司依据《公司法》第148条第2款的规定行使归入权，仍不能弥补损失时，对超出归入权的损失部分，仍可以在同案中依据《公司法》第149条规定主张赔偿损失。
此外，本案一审法院从董事违反忠实义务，谋取公司商业机会出发进行论证，但从本案事实查明部分可以看出，被告之一李江山并非香港新纶公司的董事，而仅是其全资子公司江西新纶公司的董事，李江山仅对江西新纶公司负有忠实义务，不对香港新纶公司承担忠实义务，二审法院认为采用此种论证思路不太妥当，于是，采用侵权思路进行论证，认为李江山、华通公司不构成侵权。
林承恩与李江山等损害公司利益纠纷案
案例来源：
最高人民法院（2012）民四终字第15号民事判决书，载于《最高人民法院公报》2014年第11期。
裁判要旨：
本案系香港股东代表香港公司向另一香港股东及他人提起的损害公司利益之诉。原告提起诉讼的基点是认为另一香港股东利用实际控制香港公司及该公司在内地设立的全资子公司等机会，伙同他人采取非正当手段，剥夺了本属于香港公司的商业机会，从而损害了香港公司及其作为股东的合法权益。但原告所称的商业机会并非当然地专属于香港公司，实际上能够满足投资要求及法定程序的任何公司均可获取该商业机会。原告在内地子公司经营效益欠佳时明确要求撤回其全部投资，其与另一香港股东也达成了撤资协议。鉴于另一香港股东及他人未采取任何欺骗、隐瞒或者其他非正当手段，且商业机会的最终获取系另一股东及他人共同投资及努力的结果，终审判决最终驳回了原告的诉讼请求。
基本案情：
上诉人（一审原告）林承恩与上诉人（一审被告）李江山均系一审第三人新纶高科技集团股份有限公司（以下简称香港新纶公司）的股东，均持有该公司50%的股权。
2004年3月11日，香港新纶公司与江西省南昌县小蓝工业园管理委员会签订《合同书》，约定在管委会辖区兴办一审第三人新纶高科技皮业（江西）有限公司（以下简称江西新纶公司），投资规模在8亿港币，管委会以挂牌方式出让700亩商住用地给香港新纶公司。
2004年5月9日，香港新纶公司在管委会辖区设立独资公司江西新纶公司。江西新纶公司董事长为李江山，董事林承恩、李林海。
一审第三人力高集团（香港）有限公司（以下简称力高公司）与一审第三人华通地产投资有限公司（以下简称华通公司）均系依照香港《公司条例》在香港注册设立的公司。
李江山与被上诉人（一审被告）涂雅雅分别持有华通公司62%和38%的股权。
2004年9月24日，华通公司在管委会辖区设立一审第三人江西万和房地产有限公司（以下简称万和公司），李江山担任万和公司董事长，涂雅雅担任万和公司董事。
2005年4月，华通公司将其所持有的万和公司85%的股权转让给力高公司，5月23日，又将其在万和公司中剩余15%的股权无偿转让给力高公司。至此，
力高公司取代华通公司的地位，成为万和公司的唯一法人股东。
2005年9月22日，万和公司向南昌县土地管理局缴纳6000万元土地出让款。2006年4月7日，万和公司以每亩17.5元竞得NCX2006006号700亩国有土地使用权。
另查明，林承恩在投资设立香港新纶公司和江西新纶公司后，因李江山与林承恩发生矛盾，在2015年1月林承恩多次函告要求保本撤资，此后对于在江西的投资项目便不再过问，也没有进行后续的投资。
林承恩以李江山、涂雅雅、华通公司共同侵权侵犯香港新纶公司的商业机会等为由，向江西省高级人民法院提起诉讼，
请求判令1.李江山赔偿因其谋取第三人香港新纶公司商业机会造成的约人民币5 800万元以上（按照 2005年的汇率计算，以法院实际核实的数额为准）的经济损失；2.李江山谋取的上述收入归香港新纶公司所有；3.涂雅雅、华通公司因共同侵权承担连带赔偿责任。
法律关系图：
裁判过程及理由：
一审法院认为，原告林承恩、被告李江山、涂雅雅均系香港居民，林承恩以李江山违背股东董事的忠实义务，损害公司利益提起股东代表诉讼，本案为涉港侵权纠纷。根据最高人民法院(2011)民四终字第12号民事裁定书的认定，江西省南昌县作为侵权行为地，江西省高级人民法院对本案享有管辖权。同时，按照《中华人民共和国民法通则》第146的规定，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律，因此，处理本案争议的准据法应适用中华人民共和国的法律。
本案的争议焦点是：一、林承恩能否提起本案股东代表诉讼；二、被告李江山是否利用职务便利谋取属于香港新纶公司的商业机会；三、如谋取商业机会成立，应承担何种法律责任及责任主体。
关于第一个争议焦点。
林承恩能否依据《公司法》在我国境内提起股东代表诉讼，涉及原告林承恩的诉权问题，而诉权问题属程序范畴，根据法律适用的一般原则，对程序问题的处理应适用法院地法，即适用中华人民共和国内地程序法。林承恩依据《公司法》向法院提起股东代表诉讼，并未违反法律的禁止性规定，应予准许。被告以《公司法》第2条抗辩，认为林承恩不能代表境外的香港新纶公司提起股东代表诉讼，不能成立。林承恩的诉权应予保护。
关于第二个争议焦点。
从本案来看，首先，2004年3月11日南昌县小蓝工业园管理委员会即与香港新纶公司签订了《合同书》，双方约定由香港新纶公司在该管理委员会的辖区设立相应规模的企业，作为回报出让给香港新纶公司投资的项目或设立的公司700亩商住用地的土地使用权。700亩商住用地的土地使用权具有较大的商业价值，南昌县小蓝工业园管理委员会有给予香港新纶公司700亩土地使用权这一商业机会的意愿，且香港新纶公司签订了《合同书》，愿意接受受让土地的机会，因此，该700亩商住用地的使用权构成《公司法》上的商业机会。其次，香港新纶公司于 2004年5月9日在南昌县小蓝工业园设立了江西新纶公司，江西新纶公司的出资也达到了700亩土地使用权受让的条件。由此可见，香港新纶公司在积极履行《合同书》约定的设立企业的义务，并最终符合受让700亩土地使用权设立的条件，应该认定受让700亩土地使用权的商业机会属于香港新纶公司。
但在实际运作中，李江山以设立的江西新纶公司为获得受让700亩土地使用权的引资企业，同时以华通公司为股东在南昌县另外设立万和公司，作为受让700亩土地使用权的主体。
未经香港新纶公司董事会或股东会的同意，李江山于2005年 12月7日，以香港新纶公司名义与南昌县国土资源局、万和公司签订《补充协议书》，将受让700亩土地使用权的商业机会直接给了万和公司。
在处置700亩土地使用权商业机会的过程中，李江山既是江西新纶公司的法定代表人，又是万和公司的法定代表人，同时作为香港新纶公司的股东，还代表香港新纶公司。因此，应认定李江山谋取了属于香港新纶公司的商业机会，给香港新纶公司造成了损失。
李江山、华通公司均提出700亩土地使用权是通过挂牌方式出让的，符合条件的主体都可以竞争，不是商业机会，该辩称不能成立。尽管土地使用权的取得应通过挂牌方式出让，但是香港新纶公司与南昌县小蓝工业园管理委员会于2004年3月即签订了设立企业获得700亩土地使用权的《合同书》，后香港新纶公司一直在运作设立符合引进企业条件的江西新纶公司，至2006年3月3日江西新纶公司验资到账的前期注册资本金达到1 511.4392万美元，符合挂牌前进资1 450万美元的竞拍条件。而700亩土地使用权出让公告的时间是2006年3月7日，挂牌交易时间是 2006年3月27日，在短短的20天时间内不可能新设立符合竞拍条件的企业。即使原来在该辖区内已经有企业达到设定的进资规模，但要在这20天内缴纳人民币 6 000万元履约保证金，很难实现，因一个正常经营的企业不会将人民币6 000万元的资金闲置在账户上。所以，名义上是向社会公开挂牌竞拍700亩土地使用权，实际上只有引进了江西新纶公司的主体才能报名竞拍。在700亩土地使用权竞拍过程中，只有万和公司一家企业以引进江西新纶公司报名，系唯一的报名竞拍者，不存在价高者受让的竞争问题。
另外，早在2005年9月22日万和公司就已经提前向南昌县国土资源局缴纳了将于2006年3月7日开始竞拍报名的人民币6 000万元履约保证金，这也可以印证
只要江西新纶公司按照约定进资，不存在700亩土地使用权的公开竞争。
关于第三个争议焦点。
根据《公司法》第149条（现《公司法》第148条）的规定，董事、高级管理人员不得有该条款记载的8种行为，如董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。第150条（现《公司法》第149条）规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
本案中，原告林承恩认为被告李江山在担任香港新纶公司董事、股东期间，未经香港新纶公司股东会同意，将本属于该公司所有的700亩土地使用权的商业机会，利用职务便利为万和公司谋取。故林承恩既可以依据《公司法》第149条的规定，要求李江山将其从该商业机会的所得归入香港新纶公司；也可以根据该法第150条的规定要求李江山向香港新纶公司承担赔偿损失的民事责任。
当行使归入权后仍不能弥补损失时，对超出归入权的损失部分，仍可以主张赔偿。
原告林承恩在诉状中写明的第一个诉讼请求是要求承担人民币5 800万元的赔偿责任，第二个诉讼请求是要求行使归入权，要求李江山将违反忠实义务的收入、报酬归入香港新纶公司。但诉讼中，林承恩对赔偿的诉请未举证，更未举证证明其损失大于行使归入权的收入，且其诉状依据的法律亦是《公司法》第149条第1款第5项的规定。因此，对林承恩要求李江山赔偿的诉请不予支持。
关于李江山在谋取该商业机会中的经济收入。
在万和公司未开展任何经营行为，也未购置资产的情形下，力高公司之所以购买该公司股权，正是基于万和公司将获得700亩土地使用权。
因此，李江山在该商业机会中的获利主要体现在万和公司的股权转让所得。
力高公司、万和公司均出具证据，证明万和公司的股权转让金额为5 040万元人民币，虽李江山、华通公司予以否认，但因李江山、华通公司未提交股权转让获利的证据，也未将实际交易的股权转让合同提交法庭，在法庭提问华通公司股权转让的金额时，该公司以与本案无关不予回答。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。依据上述规定，推定万和公司股权转让的金额为人民币5040万元。
至于承担责任的主体，因原万和公司的股东系李江山、涂雅雅夫妇设立的华通公司，该公司是万和公司股权转让款的获利主体，故对李江山向香港新纶公司返还人民币5040万元股权转让款应承担连带责任。
综上，原告林承恩要求李江山将因谋取公司商业机会的所得返还香港新纶公司，华通公司对该还款承担连带责任的诉请，应予支持；对原告林承恩要求被告涂雅雅承担连带责任以及要求李江山向香港新纶公司赔偿人民币5 800万元损失的诉请，不予支持。据此，
一审法院判决：1.由被告李江山向第三人新纶高科技集团股份有限公司返还款项5 040万元人民币；2.被告华通地产投资有限公司对上述还款承担连带责任；3.驳回原告林承恩的其他诉讼请求。
林承恩、李江山不服一审判决，提起上诉。
二审法院认为，本案二审的争议焦点是：李江山、涂雅雅、华通公司在本案中的行为是否构成单独或者共同侵权，从而剥夺了香港新纶公司的商业机会，进而损害了香港新纶公司的合法权益以及在李江山、涂雅雅或者华通公司构成侵权的情况下如何认定香港新纶公司的损失。
第一，关于李江山、涂雅雅、华通公司的行为是否构成单独或者共同侵权，从而剥夺了香港新纶公司的商业机会，进而损害了香港新纶公司的合法权益。
这一问题，首先取决于案涉700亩土地使用权是否应当认定专属于香港新纶公司的商业机会。
根据香港新纶公司与南昌县小蓝工业园管理委员会于2003年3月11日签订的合同书，该 700亩土地使用权当初确实是要给予香港新纶公司的。但是，香港新纶公司要获得这一商业机会并不是无条件的。相反，上述合同书明确约定了香港新纶公司必须满足的相关条件，这些条件包括：投资江西新纶公司注册资金3亿港币，投资总额达8亿港币；在县城南路隔堤象湖新区投资“香港华通花园”房地产项目，开发建设投资为人民币3亿元；注册一家注册资本为1亿港币的外资房地产企业等。双方在合同书中还约定了香港新纶公司或其投资的房地产企业需在合同签订一个月内向小蓝工业园管理委员会支付定金人民币200万元；土地出让挂牌时，支付4 800万元人民币挂牌保证金等。因此，该700亩土地使用权并非当然属于香港新纶公司的商业机会，香港新纶公司要获得该商业机会必须满足其与南昌县小蓝工业园管理委员会所订合同中的相关条件。本案中，没有证据证明香港新纶公司（或者通过林承恩的行为）满足了上述约定条件。
此外，香港新纶公司与南昌县小蓝工业园管理委员会在上述合同书中还明确约定该700亩土地使用权通过挂牌出让方式获得，而本案南昌县国土资源局、南昌县土地储备交易中心发布的(2006)第5号国有土地使用权出让公告明确要求竞买人必须具备房地产开发资质且要缴纳人民币 6 000万元保证金等多项条件，因此，香港新纶公司要获得该商业机会尚需要满足挂牌交易条件。但本案中，香港新纶公司显然不具备在内地从事房地产开发的资质，其也没有按照约定在内地设立房地产开发企业并按公告要求缴纳人民币6 000万元保证金。实际上，根据上述公告的要求，任何满足公告要求条件的房地产企业，均可作为竞买人购买该700亩土地使用权，故竞买人并非仅限于香港新纶公司。综上，无论是从香港新纶公司与南昌县小蓝工业园管理委员会约定的合同条件看，还是从南昌县国土资源局作为国有土地管理部门确定的挂牌出让方式、资质及交易条件看，案涉700亩土地使用权并非当然地专属于香港新纶公司的商业机会；
其次，要审查香港新纶公司或者林承恩为获取该商业机会是否做出了实质性的努力。
根据本案一、二审查明的事实，林承恩、李江山分别占有香港新纶公司50％的股份，该公司成立之目的即是在江西成立江西新纶公司及设立房地产企业运营房地产项目。但林承恩、李江山在设立江西新纶公司之后，双方的合作并不融洽，甚至为香港新纶公司投入江西新纶公司的投资款去向问题产生了严重分歧和矛盾。由于无法达成一致，林承恩于2005年1月15日向李江山发传真明确表示放弃在江西的项目并要求李江山退还其投入香港新纶公司的335万港币投资款。正常情形下，香港新纶公司、江西新纶公司均在经营之中，林承恩作为香港新纶公司的股东之一，理应积极配合上述两个公司进行投资和经营，而非在未经清算的情况下要求保本撤资。但既然林承恩坚持撤资，作为另一股东的李江山对于内地投资项目只能面临两种选择，即要么放弃内地投资项目，对中方违约；要么设法自己单独或者与其他投资者共同合作继续经营内地投资项目。显然，李江山在本案中选择了后者。二审期间，李江山称自从林承恩于2005年1月15日以书面通知方式要求退出香港新纶公司、不再履行对香港新纶公司的出资义务以及不再对江西的投资项目承担任何经济和法律责任之后，林承恩在长达五年的时间里对香港新纶公司及江西新纶公司不闻不问、不管不顾，也从未承担过任何法律义务和责任。对于李江山的上述主张，林承恩没有举证予以否定。林承恩也未能举证证明其通过自身的努力为香港新纶公司获取700亩土地使用权做出过任何实质性的工作。事实上，在林承恩明确要求保本撤资的情况下，香港新纶公司已不可能如约履行投资及在江西设立房地产企业等义务，更无可能为获得本属于其的700亩土地使用权这一商业机会而做出任何实质性的努力。因此，应当认定林承恩在本案中没有积极履行股东、董事义务，香港新纶公司也未能积极履行投资、设立房地产企业等义务。
本案最终满足700亩土地使用权的合同约定条件及挂牌交易条件，是李江山、涂雅雅、华通公司及一审第三人共同合作和努力的结果，不仅与林承恩没有关联，而且与香港新纶公司无关。尽管李江山等在报送相关材料过程中借用了香港新纶公司的名义，但显然不能将李江山、涂雅雅、华通公司以及一审第三人为满足700亩土地使用权的约定交易条件和挂牌交易条件所进行的一系列行为，简单地等同于香港新纶公司的行为，更不应认定林承恩有权享有这些行为所带来的任何利益；
最后，要审查李江山、涂雅雅、华通公司在本案中是否采取了剥夺或者谋取行为。
本案中，要构成剥夺或者谋取香港新纶公司的商业机会，李江山、涂雅雅或者华通公司应当单独或者共同采取欺骗、隐瞒或者威胁等不正当手段，使林承恩或者香港新纶公司在不知情的情况下放弃该商业机会，或者在知情的情况下不得不放弃该商业机会。但综观本案事实，
林承恩对香港新纶公司可能获得700亩土地使用权的商业机会是明知的，李江山、涂雅雅、华通公司没有隐瞒这一商业机会，也没有采取欺骗手段骗取林承恩放弃该商业机会。
林承恩是在获知该商业机会之后不仅没有采取积极行为为香港新纶公司获取该商业机会创造条件，反而要求李江山退还其已投入香港新纶公司并通过香港新纶公司转投江西新纶公司注册资金的投资款，林承恩的保本撤资行为必然使香港新纶公司面临对中方违约的境地，李江山为避免违约并继续经营内地投资项目，也必然要寻找其他投资者或者合作者。因此，李江山、涂雅雅、华通公司在本案中的行为，不但不应被认定为侵权行为，反而应当定性为为避免香港新纶公司违约而采取的合法补救行为，更是各方为维护其自身权益而采取的正当经营或者交易行为。
林承恩无权在自己拒绝继续投资、放弃投资项目且拒绝承担任何经济和法律责任的情况下，要求李江山停止继续经营内地投资项目。
林承恩没有提供充分证据证明李江山、涂雅雅、华通公司单独或者共同采取了欺骗、隐瞒或者威胁等不正当手段剥夺或者谋取了本属于香港新纶公司的商业机会，故其有关李江山、涂雅雅、华通公司构成共同侵权、损害香港新纶公司合法权益的诉讼请求依法不能成立，应不予支持。
第二，关于香港新纶公司的损失。
既然李江山、涂雅雅或者华通公司在本案中的行为不构成对香港新纶公司的单独或者共同侵权，则香港新纶公司即便存在任何损失，也无须李江山、涂雅雅或者华通公司承担。但一审判决根据力高公司出具的“付款确认函”等推定万和公司的股权转让金额为人民币5 040万元依据明显不足；在未查明李江山声称的万和公司在股权转让后补偿江西新纶公司人民币3 053.24万元是否属实以及李江山实际获得股权转让款额的情况下，一审判决判令李江山返还香港新纶公司人民币5 040万元有失公允。林承恩虽主张实际股权转让数额远高于一审判决认定的人民币5 040万元，但并无相应证据予以证明。由于李江山、涂雅雅以及华通公司在本案中不构成侵权，因此，万和公司的实际股权转让金额已与林承恩的诉请无关，林承恩要求李江山、涂雅雅、华通公司承担至少8 500万港币损失的上诉请求无理，不予支持。
综上，一审判决遗漏部分事实，认定李江山、华通公司侵权不当，适用法律错误，应依法予以纠正。据此，二审判决如下：
1.撤销江西省高级人民法院(2010)赣民四初字第4号民事判决；2.驳回林承恩的全部诉讼请求。
实务要点：
本案案情可谓一波三折，先是一审支持了原告的大部分诉讼请求，后来最高院二审改判驳回原告的诉讼请求，因此，无论是程序问题，还是公司商业机会的认定，本案均具有一定的借鉴意义。阅读本案，可以发现：
第一，在司法实践中，股东因公司的全资子公司利益受到损害，母公司股东能否提起股东代表诉讼，即
双重代表诉讼，尚存争议。本案中，700亩土地使用权如果构成商业机会，也应当是直接属于江西新纶公司的商业机会，将直接属于江西新纶公司的商业机会解释成属于母公司香港新纶公司的商业机会，从而到达实体审理本案的目的，从某种意义上来说，
本案间接承认了双重代表诉讼。
第二，关于什么是公司商业机会？本案认为，应当从该商业机会是否为专属于公司的商业机会、公司或其他股东是否为获得该商业机会做出了实质性的努力、被指侵权人员是否实施了欺骗、隐瞒、威胁等剥夺或者谋取商业机会的行为等方面进行综合考察。
第三，本案一审理清归入权与损害赔偿请求权之间的关系。
当公司依据《公司法》第148条第2款的规定行使归入权，仍不能弥补损失时，对超出归入权的损失部分，仍可以在同案中依据《公司法》第149条规定主张赔偿损失。
此外，本案一审法院从董事违反忠实义务，谋取公司商业机会出发进行论证，但从本案事实查明部分可以看出，被告之一李江山并非香港新纶公司的董事，而仅是其全资子公司江西新纶公司的董事，李江山仅对江西新纶公司负有忠实义务，不对香港新纶公司承担忠实义务，二审法院认为采用此种论证思路不太妥当，于是，采用侵权思路进行论证，认为李江山、华通公司不构成侵权。