引言
今年6月1日起，新《未成年人保护法》（以下简称“新《未保法》”）正式开始施行，其条文总数由原来的72条增至132条，并设立了网络保护专章。在新《未保法》正式实施的当天，北京青少年法律援助与研究中心以新《未保法》为依据，就腾讯运营的“王者荣耀”手机网络游戏侵害未成年人权益一案，提起民事公益诉讼，指控该游戏社区与论坛中仍存在大量不适宜未成年人阅读的网络信息。足以可见，新《未保法》在未成年人权益保护领域的里程碑意义。
新《未保法》结合互联网大环境下新出现的各类未成年人权益保护需求，在秉持“未成年人最佳利益”的根本原则之下，对网络服务提供者提出了更高的注意义务[1]，以期在网络空间全面实现对未成年人权益保护。那么，网络服务提供者的注意义务究竟几何？本文将从网络信息、网络欺凌两个方面出发，对此进行解读。
一、网络服务提供者对网络信息的注意义务
新《未保法》第80条规定：“网络服务提供者发现用户发布、传播可能影响未成年人身心健康的信息且未作显著提示的，应当作出提示或者通知用户予以提示；未作出提示的，不得传输相关信息。网络服务提供者发现用户发布、传播含有危害未成年人身心健康内容的信息的，应当立即停止传输相关信息，采取删除、屏蔽、断开链接等处置措施，保存有关记录，并向网信、公安等部门报告。网络服务提供者发现用户利用其网络服务对未成年人实施违法犯罪行为的，应当立即停止向该用户提供网络服务，保存有关记录，并向公安机关报告。”该条款将网络服务提供者应当审核的网络信息分为三类，分别是可能影响未成年人身心健康的信息（以下简称“不良信息”）、危害未成年人身心健康的信息（以下简称“危害信息”）和用户对未成年人实施违法犯罪的信息（以下简称“违法犯罪信息”），并针对不同类型的网络信息在处理程序制定了相应要求。具体如下：
网络服务提供者履行上述注意义务的前提，是对各类网络信息进行甄别与判断。然而，在当前的法律法规体系下，暂时并没有规定清晰全面的网络信息判断标准。而与之相对应的另一个难题，就是如何设置审核的尺度。
由于不良信息的判断标准尚未正式建立，不良信息与危害信息的边界尚未划定，所以新浪微博、抖音等互联网平台纷纷选择在其社区公约中对不良信息与危害信息作出无差别化处理，基本上属于一律禁止其发布与传播。以微博为例，其在《微博社区公约》第四章中专门对未成年保护问题进行规制。微博平台以是否影响、危害、诱导未成年人身心健康作为基本原则，对于违反该原则的网络信息一经发现站方将立即删除处理。这类做法的优点是能够兼顾安全与效率，以较低的成本迅速切断信息在网络空间的传播，而无需耗费过多精力对信息进行分类处理。但其不足之处也是显而易见的。
首先，该做法看似对不良信息的管控设立了严于法律规定的标准，却也使新《未保法》第80条所主张的网络信息分类处理制度虚置，有悖该条款的立法目的。并且，客观上可能会减缓网络信息类别及审核标准的制度化进程。其次，该做法扩大了需要删除、屏蔽、断开链接的网络信息的范围，而有限的人工审核团队与机器审核技术，为了快速应对庞大的信息流，只能降低审核的精度，导致平台规则无法落到实处。最后，新《未保法》第80条对网络服务提供者设置了强制报告义务，只有危害信息与违法犯罪行为需要报告给有关部门。如果在互联网平台内部无法依据新《未保法》的规定建立完整的网络信息分类处理标准，又如何确定哪些行为需要报告？一旦审核人员或因害怕承担报告错误的责任，而不愿报告、不敢报告，因此贻误政府部门介入处理的时机，那第80条的立法目的就会落空。
笔者建议，网络服务提供者可以适当参考2017年发布的《未成年人网络保护条例(送审稿)》（以下简称“《保护条例》”）第8条的规定，在平台内部划定不良信息的范围，并在网信部门公布正式的判断标准之后及时作出调整。《保护条例》第8条列举了可以在互联网传播但必须作出显著提示的网络信息，包括可能诱导未成年人实施不良行为的信息、可能诱导未成年人使用烟酒等不适宜未成年人使用的产品的信息、可能诱导未成年人产生不良情绪的信息。需要注意的是，即使作出了显著提示，不良信息在互联网的传播范围也有所限制。新《未保法》第71条要求未成年人的父母或者其他监护人为未成年人选择适合的上网模式，避免未成年人接触危害或者可能影响其身心健康的网络信息。可见，排除危害信息与不良信息，是新《未保法》对青少年模式的基本要求。网络服务提供者有义务遵循该要求，采取技术手段对推送给未成年人的文章、视频等信息进行过滤处理。
二、网络服务提供者对网络欺凌的注意义务
新《未保法》第77条规定：“任何组织或者个人不得通过网络以文字、图片、音视频等形式，对未成年人实施侮辱、诽谤、威胁或者恶意损害形象等网络欺凌行为。遭受网络欺凌的未成年人及其父母或者其他监护人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等措施。网络服务提供者接到通知后，应当及时采取必要的措施制止网络欺凌行为，防止信息扩散。”
1.网络欺凌的域外规制
网络欺凌是现实欺凌在网络空间的延伸，是强大的一方通过互联网媒介故意对弱小的一方实施的恶意、重复的攻击行为。网络欺凌的边界是模糊的。有学者认为，网络欺凌除了表现为网络骂战、骚扰、诋毁、人肉搜索、孤立排斥、威胁、性欺凌等恶意程度较高的行为以外，也能够表现为网络模仿等恶意程度低但冒犯他人的行为[2]。也有学者认为，跟贴起哄、调侃恶搞、诙谐模仿等行为虽然可能让人不适，但主管部门出于维护言论自由的目的，应当包容这些言论，不将其定义为网络欺凌[3]。相较于前文提到的公开发布于网络的危害信息、不良信息，网络欺凌的隐蔽性更强，常常发生在私聊、群聊、朋友圈等相对封闭的空间，第三人很难发现与干预，网络平台的内容审核措施也无法主动介入处理。由此，网络欺凌的专门处理制度应运而生。
网络欺凌的“通知-删除”制度在被引入我国新《未保法》之前，已经在澳大利亚实施了6年有余。澳大利亚参议院于2015年通过的《加强儿童网络安全法案》规定了网络欺凌的界定标准，并设置网络欺凌通知的“两道防线”，依次为网络平台安全中心和儿童网络安全专员办公室。网络服务提供者未能及时履行删除义务的，将面临警告、罚款等处罚，其名称还将被公示于儿童网络安全专员办公室网站[4]。
美国网络欺凌案件的司法实践则直接对网络服务提供者适用“避风港规则”，要求网络服务提供者承担“诚信善良之人”的注意义务[5]，即只要网络服务提供者不知道或不应当知道网络欺凌的事实，并在收到有效通知后及时采取措施，就能够在被网络欺凌受害者起诉时免于担责[6]。可见，网络欺凌在美国被视为一种网络侵权行为。美国的网络服务提供者对于网络欺凌的注意义务，并没有高于其对一般网络侵权行为的注意义务。
2.网络欺凌与网络侵权“通知-删除”规则的关系
新《未保法》第77条第2款与《民法典》第1195条在结构、表述上存在诸多相似之处，如下表所示：
新《未保法》与《民法典》规定的“通知-删除”规则颇有渊源，因此有学者认为新《未保法》第77条实质上构建了一个不完整的避风港规则，并建议将网络欺凌回归《民法典》的网络侵权体系下进行处理[7]。然而，笔者认为，新《未保法》与《民法典》调整的是不同的法律关系，两者存在较大的区别，即使在立法、修法阶段曾互相借鉴，实践中也难以共用一套制度体系。新《未保法》第77条第2款与《民法典》第1195条、第1196条、第1197条的区别如下表所示：
笔者认为，立法者在新《未保法》第77条第2款借鉴了《民法典》中对避风港规则的表述，却未对有效通知、错误通知、反通知声明作出规定，也未直接适用红旗原则，是出于对两部法律立法目的差异的考量。《民法典》避风港规则受到技术中立原则的指导，主要目的是平衡网络服务提供者、权利人、网络用户三者的利益；《未成年人保护法》则以未成年人最佳利益为根本原则，主要目的是保护未成年人身心健康。网络欺凌“恃强凌弱”的特质，使得未成年受害者的身心健康遭到持续、紧迫的威胁。此时，将迅速采取必要措施制止网络欺凌行为置于最高优先级，才能体现新《未保法》实现未成年人最佳利益的宗旨。从立法目的上看，新《未保法》要求网络服务提供者承担的注意义务高于《民法典》，应当采取必要措施的时间间隔则整体短于《民法典》。
三、“红旗原则”对新《未保法》的价值指引
红旗原则是避风港规则的例外，其存在目的是限制避风港规则的滥用，强调“运用技术方式的可取性”[8]，避免资本过度追逐利益，纵容各类互联网乱象，并以技术中立为由企图全身而退。笔者认为，红旗原则的价值取向与新《未保法》具有内在的一致性，因此可以在网络欺凌案件中延伸适用该原则，填补新《未保法》第77条的空白。
新《未保法》第77条并未规定，网络服务提供者在未接到网络欺凌通知时，是否可以主动发现网络欺凌行为并采取措施，但“法无禁止即可为”，所以该问题的答案显而易见。然而，假设情节逆转，当网络服务提供者明知或应知网络欺凌事件正在发生而袖手旁观，是否需要为此承担法律责任？笔者认为，基于对第77条的体系解释，答案也是肯定的。整部新《未保法》共计16次提到“发现”二字，字里行间都要求家庭、学校、社会充分发挥主观能动性，在危害、影响未成年人身心健康的行为、信息造成无可挽回的损失之前采取行动。当网络欺凌事件犹如红旗般飘扬，平台若选择遮住自己的双眼，捂住自己的双耳，假装对受害者遭受的痛苦一无所知，既有违法理，亦为社会所不容。
新《未保法》第78条规定，网络产品和服务提供者应当建立便捷、合理、有效的投诉和举报渠道，公开投诉、举报方式等信息，及时受理并处理涉及未成年人的投诉、举报。虽然新《未保法》的“法律责任”章节并没有对违反该条款的行为施加独立的法律责任，但网络服务提供者的网络信息管理与投诉举报制度运行情况，能够反映出其对网络欺凌、危害信息、不良信息、违法犯罪是否尽到合理的注意义务，决定了其是否会因为用户的行为承担行政责任。而这正是“红旗原则”的价值取向内化于新《未保法》网络保护专章的体现。
结语
根据收益与风险一致原则，从危险源中获取经济利益者，负有避免危险发生的注意义务[9]。构建科学有效的网络信息管理与投诉举报反馈制度，能够帮助网络服务提供者将网络用户引发的法律和舆论风险降至最低。尤其是对于社交媒体平台而言，如果无力管理用户的行为，放任黑暗在角落里滋生，最终必将受到反噬，迎来下架甚至关停的结局。
注释
[1] 高维俭：《<未成年人保护法（2020修正案）>评述》，载于《内蒙古社会科学》2021年第02期，第89页。
[2] 宁彦锋：《青少年学生网络欺凌的特点、成因与防治》，载于《上海教育科研》2021年第05期，第58-59页。
[3] 吴亮：《学生网络欺凌的法律规制:美国经验》，载于《比较教育研究》2018年第10期，第54页。
[4] 肖婉、张舒予：《澳大利亚反网络欺凌政府监管机制及启示》，载于《中国青年研究》2015年第11期，第116页。
[5] 李静：《未成年人网络欺凌的法律规制——以美国为研究视角》，载于《暨南学报(哲学社会科学版)》2010年第03期，第211页。
[6] 谢永江、袁媛：《美国网络欺凌立法及其启示》，载于《重庆邮电大学学报(社会科学版)》2017年第03期，第32页。
[7] 姚志伟、吴嘉莉：《未成年人网络保护引入“避风港”规则应更准确》，载于“电子商务法实务圈”微信公众号，网址https://mp.weixin.qq.com/s/xQM1OIbvxPCafQVEGj4OUg。
[8] 初萌：《个性化推荐服务商合理注意义务之重构》，载于《科技与法律》2020年第02期，第89-90页。
[9] 朱健辰、金俭：《注意义务视角下网络空间的法律规制》，载于《学习与实践》2020年第09期，第34页。
今年6月1日起，新《未成年人保护法》（以下简称“新《未保法》”）正式开始施行，其条文总数由原来的72条增至132条，并设立了网络保护专章。在新《未保法》正式实施的当天，北京青少年法律援助与研究中心以新《未保法》为依据，就腾讯运营的“王者荣耀”手机网络游戏侵害未成年人权益一案，提起民事公益诉讼，指控该游戏社区与论坛中仍存在大量不适宜未成年人阅读的网络信息。足以可见，新《未保法》在未成年人权益保护领域的里程碑意义。
新《未保法》结合互联网大环境下新出现的各类未成年人权益保护需求，在秉持“未成年人最佳利益”的根本原则之下，对网络服务提供者提出了更高的注意义务[1]，以期在网络空间全面实现对未成年人权益保护。那么，网络服务提供者的注意义务究竟几何？本文将从网络信息、网络欺凌两个方面出发，对此进行解读。
一、网络服务提供者对网络信息的注意义务
新《未保法》第80条规定：“网络服务提供者发现用户发布、传播可能影响未成年人身心健康的信息且未作显著提示的，应当作出提示或者通知用户予以提示；未作出提示的，不得传输相关信息。网络服务提供者发现用户发布、传播含有危害未成年人身心健康内容的信息的，应当立即停止传输相关信息，采取删除、屏蔽、断开链接等处置措施，保存有关记录，并向网信、公安等部门报告。网络服务提供者发现用户利用其网络服务对未成年人实施违法犯罪行为的，应当立即停止向该用户提供网络服务，保存有关记录，并向公安机关报告。”该条款将网络服务提供者应当审核的网络信息分为三类，分别是可能影响未成年人身心健康的信息（以下简称“不良信息”）、危害未成年人身心健康的信息（以下简称“危害信息”）和用户对未成年人实施违法犯罪的信息（以下简称“违法犯罪信息”），并针对不同类型的网络信息在处理程序制定了相应要求。具体如下：
网络服务提供者履行上述注意义务的前提，是对各类网络信息进行甄别与判断。然而，在当前的法律法规体系下，暂时并没有规定清晰全面的网络信息判断标准。而与之相对应的另一个难题，就是如何设置审核的尺度。
由于不良信息的判断标准尚未正式建立，不良信息与危害信息的边界尚未划定，所以新浪微博、抖音等互联网平台纷纷选择在其社区公约中对不良信息与危害信息作出无差别化处理，基本上属于一律禁止其发布与传播。以微博为例，其在《微博社区公约》第四章中专门对未成年保护问题进行规制。微博平台以是否影响、危害、诱导未成年人身心健康作为基本原则，对于违反该原则的网络信息一经发现站方将立即删除处理。这类做法的优点是能够兼顾安全与效率，以较低的成本迅速切断信息在网络空间的传播，而无需耗费过多精力对信息进行分类处理。但其不足之处也是显而易见的。
首先，该做法看似对不良信息的管控设立了严于法律规定的标准，却也使新《未保法》第80条所主张的网络信息分类处理制度虚置，有悖该条款的立法目的。并且，客观上可能会减缓网络信息类别及审核标准的制度化进程。其次，该做法扩大了需要删除、屏蔽、断开链接的网络信息的范围，而有限的人工审核团队与机器审核技术，为了快速应对庞大的信息流，只能降低审核的精度，导致平台规则无法落到实处。最后，新《未保法》第80条对网络服务提供者设置了强制报告义务，只有危害信息与违法犯罪行为需要报告给有关部门。如果在互联网平台内部无法依据新《未保法》的规定建立完整的网络信息分类处理标准，又如何确定哪些行为需要报告？一旦审核人员或因害怕承担报告错误的责任，而不愿报告、不敢报告，因此贻误政府部门介入处理的时机，那第80条的立法目的就会落空。
笔者建议，网络服务提供者可以适当参考2017年发布的《未成年人网络保护条例(送审稿)》（以下简称“《保护条例》”）第8条的规定，在平台内部划定不良信息的范围，并在网信部门公布正式的判断标准之后及时作出调整。《保护条例》第8条列举了可以在互联网传播但必须作出显著提示的网络信息，包括可能诱导未成年人实施不良行为的信息、可能诱导未成年人使用烟酒等不适宜未成年人使用的产品的信息、可能诱导未成年人产生不良情绪的信息。需要注意的是，即使作出了显著提示，不良信息在互联网的传播范围也有所限制。新《未保法》第71条要求未成年人的父母或者其他监护人为未成年人选择适合的上网模式，避免未成年人接触危害或者可能影响其身心健康的网络信息。可见，排除危害信息与不良信息，是新《未保法》对青少年模式的基本要求。网络服务提供者有义务遵循该要求，采取技术手段对推送给未成年人的文章、视频等信息进行过滤处理。
二、网络服务提供者对网络欺凌的注意义务
新《未保法》第77条规定：“任何组织或者个人不得通过网络以文字、图片、音视频等形式，对未成年人实施侮辱、诽谤、威胁或者恶意损害形象等网络欺凌行为。遭受网络欺凌的未成年人及其父母或者其他监护人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等措施。网络服务提供者接到通知后，应当及时采取必要的措施制止网络欺凌行为，防止信息扩散。”
1.网络欺凌的域外规制
网络欺凌是现实欺凌在网络空间的延伸，是强大的一方通过互联网媒介故意对弱小的一方实施的恶意、重复的攻击行为。网络欺凌的边界是模糊的。有学者认为，网络欺凌除了表现为网络骂战、骚扰、诋毁、人肉搜索、孤立排斥、威胁、性欺凌等恶意程度较高的行为以外，也能够表现为网络模仿等恶意程度低但冒犯他人的行为[2]。也有学者认为，跟贴起哄、调侃恶搞、诙谐模仿等行为虽然可能让人不适，但主管部门出于维护言论自由的目的，应当包容这些言论，不将其定义为网络欺凌[3]。相较于前文提到的公开发布于网络的危害信息、不良信息，网络欺凌的隐蔽性更强，常常发生在私聊、群聊、朋友圈等相对封闭的空间，第三人很难发现与干预，网络平台的内容审核措施也无法主动介入处理。由此，网络欺凌的专门处理制度应运而生。
网络欺凌的“通知-删除”制度在被引入我国新《未保法》之前，已经在澳大利亚实施了6年有余。澳大利亚参议院于2015年通过的《加强儿童网络安全法案》规定了网络欺凌的界定标准，并设置网络欺凌通知的“两道防线”，依次为网络平台安全中心和儿童网络安全专员办公室。网络服务提供者未能及时履行删除义务的，将面临警告、罚款等处罚，其名称还将被公示于儿童网络安全专员办公室网站[4]。
美国网络欺凌案件的司法实践则直接对网络服务提供者适用“避风港规则”，要求网络服务提供者承担“诚信善良之人”的注意义务[5]，即只要网络服务提供者不知道或不应当知道网络欺凌的事实，并在收到有效通知后及时采取措施，就能够在被网络欺凌受害者起诉时免于担责[6]。可见，网络欺凌在美国被视为一种网络侵权行为。美国的网络服务提供者对于网络欺凌的注意义务，并没有高于其对一般网络侵权行为的注意义务。
2.网络欺凌与网络侵权“通知-删除”规则的关系
新《未保法》第77条第2款与《民法典》第1195条在结构、表述上存在诸多相似之处，如下表所示：
新《未保法》与《民法典》规定的“通知-删除”规则颇有渊源，因此有学者认为新《未保法》第77条实质上构建了一个不完整的避风港规则，并建议将网络欺凌回归《民法典》的网络侵权体系下进行处理[7]。然而，笔者认为，新《未保法》与《民法典》调整的是不同的法律关系，两者存在较大的区别，即使在立法、修法阶段曾互相借鉴，实践中也难以共用一套制度体系。新《未保法》第77条第2款与《民法典》第1195条、第1196条、第1197条的区别如下表所示：
笔者认为，立法者在新《未保法》第77条第2款借鉴了《民法典》中对避风港规则的表述，却未对有效通知、错误通知、反通知声明作出规定，也未直接适用红旗原则，是出于对两部法律立法目的差异的考量。《民法典》避风港规则受到技术中立原则的指导，主要目的是平衡网络服务提供者、权利人、网络用户三者的利益；《未成年人保护法》则以未成年人最佳利益为根本原则，主要目的是保护未成年人身心健康。网络欺凌“恃强凌弱”的特质，使得未成年受害者的身心健康遭到持续、紧迫的威胁。此时，将迅速采取必要措施制止网络欺凌行为置于最高优先级，才能体现新《未保法》实现未成年人最佳利益的宗旨。从立法目的上看，新《未保法》要求网络服务提供者承担的注意义务高于《民法典》，应当采取必要措施的时间间隔则整体短于《民法典》。
三、“红旗原则”对新《未保法》的价值指引
红旗原则是避风港规则的例外，其存在目的是限制避风港规则的滥用，强调“运用技术方式的可取性”[8]，避免资本过度追逐利益，纵容各类互联网乱象，并以技术中立为由企图全身而退。笔者认为，红旗原则的价值取向与新《未保法》具有内在的一致性，因此可以在网络欺凌案件中延伸适用该原则，填补新《未保法》第77条的空白。
新《未保法》第77条并未规定，网络服务提供者在未接到网络欺凌通知时，是否可以主动发现网络欺凌行为并采取措施，但“法无禁止即可为”，所以该问题的答案显而易见。然而，假设情节逆转，当网络服务提供者明知或应知网络欺凌事件正在发生而袖手旁观，是否需要为此承担法律责任？笔者认为，基于对第77条的体系解释，答案也是肯定的。整部新《未保法》共计16次提到“发现”二字，字里行间都要求家庭、学校、社会充分发挥主观能动性，在危害、影响未成年人身心健康的行为、信息造成无可挽回的损失之前采取行动。当网络欺凌事件犹如红旗般飘扬，平台若选择遮住自己的双眼，捂住自己的双耳，假装对受害者遭受的痛苦一无所知，既有违法理，亦为社会所不容。
新《未保法》第78条规定，网络产品和服务提供者应当建立便捷、合理、有效的投诉和举报渠道，公开投诉、举报方式等信息，及时受理并处理涉及未成年人的投诉、举报。虽然新《未保法》的“法律责任”章节并没有对违反该条款的行为施加独立的法律责任，但网络服务提供者的网络信息管理与投诉举报制度运行情况，能够反映出其对网络欺凌、危害信息、不良信息、违法犯罪是否尽到合理的注意义务，决定了其是否会因为用户的行为承担行政责任。而这正是“红旗原则”的价值取向内化于新《未保法》网络保护专章的体现。
结语
根据收益与风险一致原则，从危险源中获取经济利益者，负有避免危险发生的注意义务[9]。构建科学有效的网络信息管理与投诉举报反馈制度，能够帮助网络服务提供者将网络用户引发的法律和舆论风险降至最低。尤其是对于社交媒体平台而言，如果无力管理用户的行为，放任黑暗在角落里滋生，最终必将受到反噬，迎来下架甚至关停的结局。
注释
[1] 高维俭：《<未成年人保护法（2020修正案）>评述》，载于《内蒙古社会科学》2021年第02期，第89页。
[2] 宁彦锋：《青少年学生网络欺凌的特点、成因与防治》，载于《上海教育科研》2021年第05期，第58-59页。
[3] 吴亮：《学生网络欺凌的法律规制:美国经验》，载于《比较教育研究》2018年第10期，第54页。
[4] 肖婉、张舒予：《澳大利亚反网络欺凌政府监管机制及启示》，载于《中国青年研究》2015年第11期，第116页。
[5] 李静：《未成年人网络欺凌的法律规制——以美国为研究视角》，载于《暨南学报(哲学社会科学版)》2010年第03期，第211页。
[6] 谢永江、袁媛：《美国网络欺凌立法及其启示》，载于《重庆邮电大学学报(社会科学版)》2017年第03期，第32页。
[7] 姚志伟、吴嘉莉：《未成年人网络保护引入“避风港”规则应更准确》，载于“电子商务法实务圈”微信公众号，网址https://mp.weixin.qq.com/s/xQM1OIbvxPCafQVEGj4OUg。
[8] 初萌：《个性化推荐服务商合理注意义务之重构》，载于《科技与法律》2020年第02期，第89-90页。
[9] 朱健辰、金俭：《注意义务视角下网络空间的法律规制》，载于《学习与实践》2020年第09期，第34页。