如何为网络游戏单独设立作品类型

1、现状及问题提出
1、目前电子游戏保护的现状与不足
1、目前保护模式
⑴ 分解型——常规作法
我国目前的“分解型”做法，与国际上的常规做法无二。“分解型”是一把“双刃剑”——好处在于在侵权比对时便于根据不同的作品类型使用不同的“测试法”，可以做到“精确比对”。而劣势同样很明显：第一，由于把一部游戏按照元素进行分解，过于细碎地分解方式，不仅使侵权对比的过程过于庞大复杂，对于原告不仅增加了诉讼的耗时，而且增加了取证的难度与成本；第二，由于“被肢解”的游戏无法被法院整体掌握，而诸如游戏中的图形用户界面与游戏规则等元素由于“思想嫌疑”而被排除，使得最终的侵权认定未必准确；第三，由于是分解为元素，所以在计算侵权赔偿数额问题时，一般也是参照各自对应的著作权客体的计算标准进行计算，这直接导致在涉及电子游戏著作权侵权案件中赔偿数额偏低。
⑵ 整体认定为电影作品——权益之计
与“分解型”相对应的著作权保护方式是将一部游戏作品整体认定为电影作品，这种保护方式也与国际上的做法无二。早在上世界八十年代，美国就在司法实践中认定了一款“打飞机通关”的街机游戏构成视听作品。在我国，“整体认定为电影作品”的保护方式直到2016年4月，才在上海市浦东新区人民法院审理的“奇迹Mu诉神武”案[1]中得以“试水”。应该说，这项“权宜之计”目前看来利弊亦十分明显：好的是解决了“分解型”保护方式中“肢解游戏”的弊端，同时使用的现行的《著作权法》保护客体，不涉及为电子游戏单独创设作品类型；不足是，无论是大概念的“视听作品”还是小概念的“电影作品”，都是将电子游戏“套上”电影作品的“形式外衣”，而二者的“灵魂”始终是独立的——因为无论如何，电子游戏的“互动性”、“操作性”与“规则性”的特点与电影作品“被动欣赏”的特点无法做到“兼容”。
2、其他学者建议——多媒体作品
针对“整体认定为电影作品”保护方式中无法解决的“操作性”、“互动性”与“规则性”问题，有学者提出设立“多媒体作品”作为一项单独的著作权客体，同时对修改权、保护作品完整权等权项进行一定的限制。
2、可操作性与必要性
“是否有必要单独为电子游戏设立作品类型”这个话题近期开始被置入学术讨论的议题。目前在“分解型”与“认定为电影作品”的保护方式似乎都或多或少地存在着不尽如人意的情况，在司法实践中往往有“隔靴搔痒”的缺点，但电子游戏复合作品类型的身份与其“交互性”都是固有的，简单地使用“汇编作品”概念又无法体现“交互性”和游戏设计。应该说，必要性是存在的，但操作性不强，这也是世界其他国家都没有选择针对电子游戏单独设立一个作品类型的根本原因。设定作品类型的权力是归于每个成员国，《伯尔尼公约》仅做示例性的列举，而我国《著作权法》第3条第（9）款中“法律、行政法规规定的其他作品”，可以理解为“新作品类型”预留的出口。
3、“电影作品”获得独立客体地位的借鉴
创设一个新的著作权客体是一个非常漫长而艰难的过程，这点从电影作品获得独立的作品类型地位的历史就可以看出。在电影的早期（1896年-1908年），法律界最初靠将影片像蜡筒唱片一样，仅作为机器装置进行保护，从而将其排除出了版权保护范围。可以看出，电影与电子游戏的经历是相似的：第一，电影在初期同样也是被“套用”在“戏剧作品”或“摄影作品”之中，但电影工业拥有的特点在传统的“戏剧作品”或“摄影作品”的驱壳下不能很好地适用。而现今的电子游戏同样也是被套在“美术作品、文字作品等”和“电影作品”的驱壳之下接受保护，同样不能很好地适用；第二，电影作品是在经历了产业大繁荣之后才逐步获得了独立的著作权客体，究其原因，可以理解为电影作为一项重要的文化娱乐产业，无论从规模还是经济产值，都已远远超越其“驱壳”——戏剧作品、摄影作品，电影获得独立的著作权客体地位可以理解为是电影产业的胜利。同样，电子游戏产业在娱乐产业中的地位在近期逐渐攀升，并且已经超越了其“驱壳”——电影作品，正是因为如此，“单独为电子游戏设立独立的著作权客体”的议题才会出现。
但同样需要借鉴的是，电影作品从初期“否定可版权性”到英国版权法中迈出的第一步，用了近70年的时间。即便是从确立为“戏剧作品”保护到单独设立新客体，也用了40余年的时间。可以想象，电子游戏的“独立之旅”的时间并不会很短。
2、单独为电子游戏设立作品类型的假设与分析
1、文字限定
1、介质属性——区别于简单游戏
作为“电子游戏”的特征之一，必须要依存于电子设备作为介质，这一特征旨在将一般的肢体游戏、口头游戏（如一群人玩“狼人杀”、“真心话大冒险”等游戏）和简单的器具游戏（如几个人面对面玩扑克纸牌或者麻将牌、或玩“丢手绢”游戏等）予以排除。
2、有足够时间的动画效果——区别于一般文字游戏、数据游戏
作为“电子游戏”的特征之二，必须拥有足够时间的动画效果，这一特征旨在将一些电脑中的文字游戏（DND游戏，如初期的《龙与地下城》游戏，是纯文字的桌面游戏，可以纸笔进行，而电脑则扮演了代替纸笔的功能，而在BBS电子公告牌时期，也有很多游戏由于技术限制，是纯文字进行的）、数据游戏（如一些体育管理类游戏，只有简单、简短的动画效果，游戏的大部分内容为数据统计及分析）予以排除。
3、人机互动、可操作性——区别于CG动画
作为“电子游戏”的特征之三，“人机互动”和“可操作性”是由其计算机软件的载体性质决定的，这也是电子游戏真正区别于电影作品的关键之一。
4、有一定游戏规则——区别于电影和一般软件
作为“电子游戏”的特征之四，电子游戏必须拥有一定的游戏规则，这一特征旨在区别于一般的计算机软件。一般的计算机软件都具有操作性，当然也拥有相应的操作规则（如windows视窗软件中删除文件、打开文件等操作规则，再如利用Photoshop软件进行图片编辑处理时同样要遵守规则，否则无法正确使用软件），但这种“规则”指的是“如何正确的操作”，而对于电子游戏，除了需要遵守作为计算机软件的操作规则（如前进、后退、射击键等）其核心是遵守游戏的玩法规则（如什么情况下为“胜利”、如何获得胜利、在进行团队比赛时如何计算输赢等）。
5、有一定情节——排除俄罗斯方块等消除类游戏
作为“电子游戏”的特征之五，“有一定的情节”指的是电子游戏除了动画特效和游戏规则、互动性的特征，还应该有一定“故事情节”——即“游戏的基本世界架构”，这一特征旨在区别于一些简单的消除类游戏（俄罗斯方块等）及棋牌类游戏（大富翁等）等。应该说，消除类游戏和棋牌类游戏保留了最低限度的动画特效和游戏规则、互动性的特征，但是否将其继续沿用现有的“分解型”保护方法，是需要考虑的。另一方面，可以参考电影作品与录像制品的区分，将这一部分的游戏从新作品类型中剥离出去。
6、对抗性，有输赢
“有输赢”是游戏的一般规则，任何一款电子游戏，无论类型，都需要有“输赢”作为结果，这种“输赢”既包括整体游戏的最终结果，也包括每一次小任务、每一次小关卡的结果。“输赢”意味着精神意义上的奖励与刺激。游戏用户作为“电子游戏”的特征之六，“有输赢”是电子游戏区分于一般计算机软件、电影作品的特征之一。
7、网络属性——是否排除单机游戏
国内学者及实务界多用“网络游戏”进行讨论，而无论在WIPO报告中还是在国外判例资料中，正式的用法都是“Video Game”（视频游戏），而本文则采用“电子游戏”的称谓。“网络游戏”仅是电子游戏或视频游戏的一种类型，其他应该还包括单机游戏、电视游戏等。“是否连接互联网”仅仅涉及电子游戏的“后期拓展性”及“社交性”问题，所以不建议将“网络属性”作为定义的限定条件。
进而，“电子游戏作品”的定义为：有一定的动画效果和剧情，依照一定的规则实现输赢结果的可视化软件作品。
2、相关操作问题
1、是否区分不同的游戏类型
按照传统欧洲法院的观点，电影作品区分不同情形，认定为电影作品与图片作品。而我国则区分不同情形，认定为电影作品与录像制品。那么，在设计独立的电子游戏作品类型时，可以选择两种模式，一种是将棋牌类、消除类等电子游戏彻底排除出“电子游戏作品”的范畴，继续沿用“分解型”做法进行保护，另一种是在设计一种“准电子游戏”类型，类似于录像制品，将上述类型的游戏置于其中。
2、作品对应的权利与限制
在“多媒体作品”论中，一些学者就提出要针对权利人的修改权、保护作品完整权、署名权等权利进行适当缩限。但在实践中，这些基本都依靠许可协议、拆封协议来进行约定。同时，韩国也针对电子竞技明星选手提供了缩限的“表演者权”。那么，在制度设计时，是沿用目前的“许可协议、默示许可+合理使用认定”的方式，还是直接对权利进行司法层面的干预，是需要进一步讨论的。
3、是否继续沿用电影作品、“分解型”方式
在设立“电子游戏作品”后，按照制度设计，应该就不再沿用认定为“电影作品”的做法。但针对“分解型”方式，是否一并弃用，还是考虑到一些新类型的电子游戏形式和介质的迭代更新，保留“分解型”方式，同样值得进一步讨论。
4、侵权比对原则
无论是以“电影作品”进行保护，还是以新设立的“电子游戏作品进行保护，在选择适用侵权比对原则时，都面临需要整体把握、不再按照元素逐一比对的问题，一般可以考虑的有以下两种测试法：
第一，“阿尔泰检测法”（三步检验法）。产生于“阿尔泰”案（Computer Associates International,Inc, v. Altai,Inc,982 F. 2d 693(2nd Cir.1992)）中，即：抽象（abstraction）—过滤（filtration）—对比（comparison）。法院先解构被侵权的作品的抽象层级，之后将受保护的表达同不受保护的思想分离。“三步检验法”是我国常规使用的测试法，但应该注意，思想和表达的划分本身就有很强的主观性与随意性，尤其涉及电子游戏案件，则更难加以区分。在适用时，应配合“有限性表达”与“功能性排除”等方法使用。
第二，“内部、外部测试法”。美国第二巡回法院在1946年的阿恩斯坦诉波特一案（Arnstein v. Porter,154 F.2d464 (2d Cir.1946)）中采取了“内部、外部测试法”。第一步是详细比对原被告的作品，判断是否存在表达上的相似，这一阶段是“客观分析”，即外部检验，可以引入专家证词；如果该阶段找了相似，就转入第二步，由事实审查者判断相似的“实质性”，这是一个主观的过程，是一种内部检验，此时，专家让位于“外行观察者”。第九巡回法院对此理解为：外部检验由对表达的客观分析组成，内部检验的表现形式则是对表达的主观分析，在不使用专家证词的情况下，事实审查者的主观判断是对侵权的最终认定。[2]内、外部测试法更适合将电子游戏整体认定为一部作品时进行侵权对比，但我国目前实行的陪审员制度并不同于西方的陪审团制度，所以如何选择“外部”人群即成为了核心问题。
[1]上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第529号民事判决书。
[2]谢尔登.W.哈尔彭，克雷格.艾伦.纳德，肯尼思.L.波特（美）著，宋慧献 译，《美国知识产权法原理》（第三版），商务印书馆出版，2013年8月第1版，第166页。