一、问题的提出
实际施工人主要有挂靠、违法分包、转包三种类型。其中，挂靠型实际施工人的权利救济手段相对匮乏1，这主要表现在其相对于其他类型的实际施工人来说，诉讼权利受到较多限制。从挂靠型实际施工人角度出发，根据最新司法裁判观点，挂靠人主张与发包人之间成立“事实合同关系”，是一种可行的权利救济方式。这其中又需要挂靠型实际施工人证明“发包人明知”这一核心要件。
二、经典案例解读
1. 案例索引2
2. 案情概况
原告弋某某诉称：原告承建工程后陆续向被告某进出口公司交纳履约保证金1000000元，并组织工人和机械，以包工包料的形式按图纸施工。施工过程中，被告某进出口公司、新疆某建工集团公司及监理单位对原告施工的内容及价格进行了确认。被告某进出口公司出具承诺书，承诺在2014年11月12日前先支付100万元工程款，但时至今日，被告某进出口公司未向原告支付任何工程款，对于原告的履约保证金也未退还。故请求判令：一、判令被告某进出口公司、新疆某建工集团公司向原告支付工程款2669155.8元；二、判令被告某进出口贸易公司、新疆某建工集团公司向原告赔偿损失48万元；三、判令被告某进出口贸易公司向原告退还履约保证金100万元；四、判令被告某进出口贸易公司向原告支付逾期付款利息1374046.93元；五、判令被告某进出口贸易公司以4149155.8元为基数，自2022年8月21日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。被告某进出口贸易公司未提交答辩意见。
被告新疆某建工集团公司辩称：一、原告所称的案涉工程图木舒克市某深加工项目并未实施，被告新疆某建工集团公司及图木舒克市分公司注销前从未就本案案涉工程与他方签订过建设工程施工合同，也没有实际施工，与原告也无任何经济往来。原告诉求被告新疆某建工集团公司承担支付工程款及赔偿损失没有事实和法律依据，应当驳回原告对被告新疆某建工集团公司的诉讼请求。二、依据（2015）图民初字第499号民事判决书和（2016）兵03民终69号民事判决书查明和确认的事实。本案案涉工程的相对方是图木舒克市某房地产开发有限公司和被告某进出口贸易公司，与被告新疆某建工集团公司无任何关系。三、原告作为实际施工人与被告新疆某建工集团公司没有关系，原告实际施工人身份的形成，并非是依据对案涉工程的转包，而是基于个人直接承揽被告某进出口公司的工程形成，因此其向被告新疆某建工集团公司主张所谓工程款没有法律依据。四、本案原告的诉讼请求已超过诉讼时效，应当驳回。
法院经审理查明：2014年5月2日，图木舒克市某房地产开发有限公司与被告某进出口贸易公司签订一份建设工程施工合同，但因图木舒克市某房地产开发有限公司没有建筑施工资质，合同没有实际履行，后由图木舒克市某房地产开发有限公司的法定代表人即原告挂靠在被告新疆某建工集团公司成立的图木舒克市分公司，由原告实际施工该项目。原告承建工程后，陆续向被告某进出口公司交纳履约保证金100万元，并进行了施工。施工过程中，被告某进出口贸易公司及监理单位对原告施工的内容及价格进行了确认。后因被告某进出口公司的资金不到位导致原告停工。经计算原告已施工的工程总造价为2669155.8元。2014年11月6日，被告某进出口贸易公司向原告出具承诺书，承诺在2014年11月12日前支付100万元工程款，但被告某进出口贸易公司至今未向原告支付工程款，对于原告缴纳的履约保证金也未退还。新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院于2023年5月25日作出（2023）兵0302民初29号民事判决：一、被告某进出口贸易公司于本判决生效之日起十五日内支付原告弋某某工程款2669155.8元；二、被告某进出口贸易公司于本判决生效之日起十五日内向原告退还履约保证金100万元；三、被告某进出口贸易公司于本判决生效之日起十五日内支付原告弋某某利息1205171.92元；四、被告某进出口贸易公司支付原告弋某某逾期付款利息，以3669155.8元为基数，按同期贷款市场报价利率3.65%，自2022年8月21日计算至实际支付止；五、驳回原告弋某某其他诉讼请求。宣判后，原、被告未提起上诉，判决已生效。
3. 裁判要旨
发包方发包工程项目时，明知实际施工人无建筑资质，系挂靠于有资质的单位，发包方虽未与实际施工人签订建设工程施工合同，但同意由实际施工人施工，并接收实际施工人缴纳保证金，双方已形成施工合同关系，应由发包方向实际施工人承担支付工程款的责任。
三、深度解析
建筑工程领域目前发展的客观现实决定了当前的实践态势，要求我们对实际施工人给予法律层面的关注。实际施工人内涵有两个核心要素：首先，根据最高人民法院的界定，实际施工人主要指代“三类主体”，即涉及转包、违法分包以及挂靠的情况。实际施工人以自己的投入完成施工，其主要劳动力来源为农民工，并且拥有相对于建设单位及发包单位的个体特征，因而需要作为一个独立主体处理。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称：“《建工解释（一）》”）第四十三条允许实际施工人突破合同相对性，直接起诉发包人。据此，实际施工人的诉权已经通过司法解释得到一定的保护，然而最高人民法院亦明确表态挂靠类实际施工人无权突破合同相对性起诉发包人，根据最高院民一庭发文《<建工解释（一）>第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人》，可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质（即“挂靠”）及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。所以可以认为，挂靠类实际施工人的救济途径是相对狭窄的。
在本案中，法院以“发包人是否明知”作为判据，区分了两类情形下对挂靠类实际施工人的建设工程争议进行的处理，最高院也有类似判例支撑这一观点3。关于“发包人明知”的确定方式，已形成较为权威观点支持的类型可以简单归纳如下：发包人有积极促成挂靠的行为、知晓挂靠事实而放任或与实际施工人履行实际的权利义务。这一标准也体现在本案的裁判要旨中。
关于“建立实际合同关系”，这一情况下的请求权基础为何？目前学术及实务观点主要有“不当得利之债”与“合同之债”两种观点。工程领域纠纷司法实践中，实际施工人的回报的确定方式，往往是依据《建工解释（一）》第六条规定的，即在合同被确认无效的情形下，可以参照合同的计价标准和计价方法确定赔偿损失的数额，即是如此显然合同本身并非权利的直接来源。又考虑实际施工人普遍被确认合同无效的裁判倾向，或许认为请求权为不当得利之债更为准确。
另一方面，在无法通过主张“发包人明知”而追究其法律责任的情形下，挂靠类实际施工人无法突破“合同相对性”追究发包人责任。只能尝试发起代位权诉讼，为自己实际的建设工程投入索取回报。
四、本案启示
建设工程确定了“发包人-承包人”作为基本的组织形式，不同主体的权利义务及履约能力存在差异。因此，能否直接向发包人主张权利将带来诉讼效果的不同。挂靠是对建筑资质管理制度的违背，相较转包与违法分包，法律对挂靠行为有更为严厉的评价，这表现为对提供的“突破合同相对性”救济方法，排除了对挂靠类实际施工人的适用。
此外，综合本案例及当前裁判观点，建筑行业从业者应该避免采取挂靠方式获取施工资格，并尝试通过与发包方建立有效沟通来增强事后维权的能力。此外，考虑合规方式，采用内部承包制，与承包人建立劳动管理关系，从而在效率与风险控制间取得有效平衡。
参考文献：
[1] 这体现为挂靠类实际施工人相对其它类别实际施工人诉权的有限，下文将展开论述
[2] 人民法院案例库入库编号2023-07-2-115-003
[3]（2021）最高法民终394号：“实践中，挂靠又可分为发包人明知和不明知两种情形。前一种挂靠情形，尽管建设工程施工合同名义上还是被挂靠人，但实质上挂靠人已和发包人之间建立事实上的合同关系。根据合同相对性原则，被挂靠人对挂靠人的施工行为无法产生实质性影响，施工过程中的具体工作也往往由挂靠人越过被挂靠人，和发包人直接进行联系。而在后一种挂靠情形下，法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则。根据案件的具体情况，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利，这与转包关系中的转承包人权利不同。”
实际施工人主要有挂靠、违法分包、转包三种类型。其中，挂靠型实际施工人的权利救济手段相对匮乏1，这主要表现在其相对于其他类型的实际施工人来说，诉讼权利受到较多限制。从挂靠型实际施工人角度出发，根据最新司法裁判观点，挂靠人主张与发包人之间成立“事实合同关系”，是一种可行的权利救济方式。这其中又需要挂靠型实际施工人证明“发包人明知”这一核心要件。
二、经典案例解读
1. 案例索引2
2. 案情概况
原告弋某某诉称：原告承建工程后陆续向被告某进出口公司交纳履约保证金1000000元，并组织工人和机械，以包工包料的形式按图纸施工。施工过程中，被告某进出口公司、新疆某建工集团公司及监理单位对原告施工的内容及价格进行了确认。被告某进出口公司出具承诺书，承诺在2014年11月12日前先支付100万元工程款，但时至今日，被告某进出口公司未向原告支付任何工程款，对于原告的履约保证金也未退还。故请求判令：一、判令被告某进出口公司、新疆某建工集团公司向原告支付工程款2669155.8元；二、判令被告某进出口贸易公司、新疆某建工集团公司向原告赔偿损失48万元；三、判令被告某进出口贸易公司向原告退还履约保证金100万元；四、判令被告某进出口贸易公司向原告支付逾期付款利息1374046.93元；五、判令被告某进出口贸易公司以4149155.8元为基数，自2022年8月21日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。被告某进出口贸易公司未提交答辩意见。
被告新疆某建工集团公司辩称：一、原告所称的案涉工程图木舒克市某深加工项目并未实施，被告新疆某建工集团公司及图木舒克市分公司注销前从未就本案案涉工程与他方签订过建设工程施工合同，也没有实际施工，与原告也无任何经济往来。原告诉求被告新疆某建工集团公司承担支付工程款及赔偿损失没有事实和法律依据，应当驳回原告对被告新疆某建工集团公司的诉讼请求。二、依据（2015）图民初字第499号民事判决书和（2016）兵03民终69号民事判决书查明和确认的事实。本案案涉工程的相对方是图木舒克市某房地产开发有限公司和被告某进出口贸易公司，与被告新疆某建工集团公司无任何关系。三、原告作为实际施工人与被告新疆某建工集团公司没有关系，原告实际施工人身份的形成，并非是依据对案涉工程的转包，而是基于个人直接承揽被告某进出口公司的工程形成，因此其向被告新疆某建工集团公司主张所谓工程款没有法律依据。四、本案原告的诉讼请求已超过诉讼时效，应当驳回。
法院经审理查明：2014年5月2日，图木舒克市某房地产开发有限公司与被告某进出口贸易公司签订一份建设工程施工合同，但因图木舒克市某房地产开发有限公司没有建筑施工资质，合同没有实际履行，后由图木舒克市某房地产开发有限公司的法定代表人即原告挂靠在被告新疆某建工集团公司成立的图木舒克市分公司，由原告实际施工该项目。原告承建工程后，陆续向被告某进出口公司交纳履约保证金100万元，并进行了施工。施工过程中，被告某进出口贸易公司及监理单位对原告施工的内容及价格进行了确认。后因被告某进出口公司的资金不到位导致原告停工。经计算原告已施工的工程总造价为2669155.8元。2014年11月6日，被告某进出口贸易公司向原告出具承诺书，承诺在2014年11月12日前支付100万元工程款，但被告某进出口贸易公司至今未向原告支付工程款，对于原告缴纳的履约保证金也未退还。新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院于2023年5月25日作出（2023）兵0302民初29号民事判决：一、被告某进出口贸易公司于本判决生效之日起十五日内支付原告弋某某工程款2669155.8元；二、被告某进出口贸易公司于本判决生效之日起十五日内向原告退还履约保证金100万元；三、被告某进出口贸易公司于本判决生效之日起十五日内支付原告弋某某利息1205171.92元；四、被告某进出口贸易公司支付原告弋某某逾期付款利息，以3669155.8元为基数，按同期贷款市场报价利率3.65%，自2022年8月21日计算至实际支付止；五、驳回原告弋某某其他诉讼请求。宣判后，原、被告未提起上诉，判决已生效。
3. 裁判要旨
发包方发包工程项目时，明知实际施工人无建筑资质，系挂靠于有资质的单位，发包方虽未与实际施工人签订建设工程施工合同，但同意由实际施工人施工，并接收实际施工人缴纳保证金，双方已形成施工合同关系，应由发包方向实际施工人承担支付工程款的责任。
三、深度解析
建筑工程领域目前发展的客观现实决定了当前的实践态势，要求我们对实际施工人给予法律层面的关注。实际施工人内涵有两个核心要素：首先，根据最高人民法院的界定，实际施工人主要指代“三类主体”，即涉及转包、违法分包以及挂靠的情况。实际施工人以自己的投入完成施工，其主要劳动力来源为农民工，并且拥有相对于建设单位及发包单位的个体特征，因而需要作为一个独立主体处理。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称：“《建工解释（一）》”）第四十三条允许实际施工人突破合同相对性，直接起诉发包人。据此，实际施工人的诉权已经通过司法解释得到一定的保护，然而最高人民法院亦明确表态挂靠类实际施工人无权突破合同相对性起诉发包人，根据最高院民一庭发文《<建工解释（一）>第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人》，可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质（即“挂靠”）及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。所以可以认为，挂靠类实际施工人的救济途径是相对狭窄的。
在本案中，法院以“发包人是否明知”作为判据，区分了两类情形下对挂靠类实际施工人的建设工程争议进行的处理，最高院也有类似判例支撑这一观点3。关于“发包人明知”的确定方式，已形成较为权威观点支持的类型可以简单归纳如下：发包人有积极促成挂靠的行为、知晓挂靠事实而放任或与实际施工人履行实际的权利义务。这一标准也体现在本案的裁判要旨中。
关于“建立实际合同关系”，这一情况下的请求权基础为何？目前学术及实务观点主要有“不当得利之债”与“合同之债”两种观点。工程领域纠纷司法实践中，实际施工人的回报的确定方式，往往是依据《建工解释（一）》第六条规定的，即在合同被确认无效的情形下，可以参照合同的计价标准和计价方法确定赔偿损失的数额，即是如此显然合同本身并非权利的直接来源。又考虑实际施工人普遍被确认合同无效的裁判倾向，或许认为请求权为不当得利之债更为准确。
另一方面，在无法通过主张“发包人明知”而追究其法律责任的情形下，挂靠类实际施工人无法突破“合同相对性”追究发包人责任。只能尝试发起代位权诉讼，为自己实际的建设工程投入索取回报。
四、本案启示
建设工程确定了“发包人-承包人”作为基本的组织形式，不同主体的权利义务及履约能力存在差异。因此，能否直接向发包人主张权利将带来诉讼效果的不同。挂靠是对建筑资质管理制度的违背，相较转包与违法分包，法律对挂靠行为有更为严厉的评价，这表现为对提供的“突破合同相对性”救济方法，排除了对挂靠类实际施工人的适用。
此外，综合本案例及当前裁判观点，建筑行业从业者应该避免采取挂靠方式获取施工资格，并尝试通过与发包方建立有效沟通来增强事后维权的能力。此外，考虑合规方式，采用内部承包制，与承包人建立劳动管理关系，从而在效率与风险控制间取得有效平衡。
参考文献：
[1] 这体现为挂靠类实际施工人相对其它类别实际施工人诉权的有限，下文将展开论述
[2] 人民法院案例库入库编号2023-07-2-115-003
[3]（2021）最高法民终394号：“实践中，挂靠又可分为发包人明知和不明知两种情形。前一种挂靠情形，尽管建设工程施工合同名义上还是被挂靠人，但实质上挂靠人已和发包人之间建立事实上的合同关系。根据合同相对性原则，被挂靠人对挂靠人的施工行为无法产生实质性影响，施工过程中的具体工作也往往由挂靠人越过被挂靠人，和发包人直接进行联系。而在后一种挂靠情形下，法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则。根据案件的具体情况，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利，这与转包关系中的转承包人权利不同。”