溯源、类型、反思——基于被告人利益之独立辩护问题研究

摘 要：在我国，独立辩护模式具有理论支撑与规范基础。辩护冲突的实践样态主要表现为“辩护律师基于被告人利益而独立辩护”与“被告人基于自身利益而自行辩护”之冲突。在具体类型上又可分为“被告人作出无罪答辩，律师坚持有罪前提下的罪轻辩护”以及“被告人作出有罪答辩，律师作无罪辩护”两种类型。对于“辩护律师基于被告人利益而独立辩护”而产生的辩护冲突，一味地强调辩护律师应以被告人为中心，有时可能不符合被告人的利益，也难以获得律师群体的认同。对此，辩护律师应秉持当事人利益最大化原则，在被告人作出无罪答辩时与被告人的意见保持一致；在被告人作出有罪答辩时，辩护律师是否可以作无罪辩护，则需根据被告人所作出的有罪答辩是否具有真实性、自愿性进行具体判断。
关键词：独立辩护 辩护冲突 当事人利益最大化原则
一、问题的提出
在刑事诉讼中，自行辩护和辩护人辩护是实现辩护权的两条并行不悖的途径。但被告人与辩护律师时常会在辩护权的行使与辩护策略的选择上产生冲突。譬如，被告人拒不认罪，而辩护人却坚持有罪辩护；被告人认罪，但辩护人却选择作无罪辩护。辩护冲突不仅会影响被告人与辩护律师之间的信任关系，更有可能直接削弱辩护效果。因此，如何处理辩护冲突问题，是辩护律师在执业过程中所面临的现实困境。意欲解决辩护冲突问题，首先需要剖析缘何出现辩护冲突的现象。在理论界，有学者认为，产生这一问题的根源在于辩护律师职业伦理的“双中心模式”——兼顾忠诚义务和公益义务，并指出“双中心模式”要求律师在维护委托人权益的同时，也要注重尊重事实真相、维护法律正确实施，维护社会公平和正义，这使得律师在辩护过程中充当了裁判者的角色，对委托人权益的“合法性”和“正当性”进行审查和判断，这是造成“独立辩护”盛行不衰的重要原因。[1]从该论者的观点可以看出，该观点将辩护冲突现象主要理解为“辩护律师基于司法利益而独立辩护”与“被告人基于自身利益而自行辩护”的冲突，例如，被告人主张无罪，但在律师会见时向律师透露自己的确实施了犯罪行为，律师为维护司法利益，便在尊重事实真相的基础上提出有罪辩护意见。应当说，这种观点指出了辩护冲突的一种类型，但未对辩护冲突现象进行全面梳理与总结。从司法实践来看，在多数情况下，辩护律师提出与被告人相左的辩护意见，并非是出于维护司法利益、履行公益义务，反而是通过履行忠诚义务追求被告人利益之最大化。换言之，在部分案件中，辩护律师认为，违背被追诉人意愿的辩护意见恰恰是有利于被追诉人的辩护意见，由此产生了“辩护律师基于被告人利益而独立辩护”与“被告人基于自身利益而自行辩护”这一看似奇怪的辩护冲突类型。例如，被告人替他人“顶罪”，辩护律师得知后基于被告人利益作无罪辩护。
在辩护冲突的解决方式上，对于辩护律师基于司法利益而独立辩护的情形，可通过“当事人控制模式”予以调整，要求辩护律师应尽量形成与被追诉人一致的辩护思路，并在无法说服被追诉人时，须尊重被追诉人意志。[2]但对于辩护律师“基于被告人利益而独立辩护”的情形，一味地强调辩护律师应以被告人为中心，有时可能并不符合被告人的最大利益，也难以获得律师群体的认同。从本质上看，辩护律师“基于被告人利益而独立辩护”所产生的辩护冲突，源于辩护律师与被告人在判断何种辩护方案更符合被告人利益上存在分歧。对此，以当事人利益最大化原则作为衡量标准，可能是破解该类辩护冲突难题的最佳方式。基于此，本文首先从理论与规范的双重路径对独立辩护模式进行溯源考察；其次，进一步探究基于被告人利益独立辩护的实践样态；在此基础上，以当事人利益最大化原则为视角，对基于被告人利益独立辩护的具体类型进行探讨，并提出可供参考的思路方案，以解决辩护律师基于被告人利益独立辩护所导致的辩护冲突问题。
二、溯源考察：独立辩护模式的理论支撑与规范基础
如何处理辩护律师与委托人的关系，是律师在辩护活动中不得不面对的现实问题。在这一问题上，我国法学界与律师界一直认可并奉行“独立辩护”模式。独立辩护模式要求，律师应当独立自主地从事辩护活动，不受委托人意志的左右。具体而言，尽管律师从事辩护活动是基于被追诉人或其家属的委托和授权，但委托代理关系一旦成立，律师便不再受到委托人意志的约束。在后续的诉讼活动中，辩护律师应当根据自己对案件事实和法律适用问题的理解与判断，独立形成专业性的辩护意见。即便律师的辩护思路与委托人的真实意愿存在分歧，律师也应坚持自己的辩护思路，从事独立的辩护。这一模式的产生具有理论和规范的双重基础。
（一）理论层面
1.只有辩护律师才能最大限度地维护被告人的利益
在刑事诉讼活动中，辩护律师被认为是被告人的重要帮助者。这是因为，首先，法律的技术性、复杂性以及难以理解性决定了一般的被告人不可能作出正确的法律决定。只有受过专业训练、拥有特殊技能的辩护律师才知道如何最大限度地维护被告人的利益。[3]其次，被告人证据知悉权保障不足所产生的信息不对称，可能致使被告人做出不当甚至错误的判断。而辩护人通过庭前阅卷、调查取证等，对在案证据是否确实充分有更准确的认识，可以根据证据情况制定相应的辩护方案。最后，相较于情感涉入的被告，辩护律师是一个冷静的旁观者，他更清楚被告真实的利益所在。美国第二巡回法院在Nelson v.State案中的一段话，精确地表达了法院对被告人维护自身利益的极度不信任，“只有律师才有能力作出策略性的决定，律师必须成为诉讼的管理者。如果由被告人作决定，很有可能损害大于好处。律师输掉官司的最有把握的方式之一就是让当事人操作审判。”[4]
2.维护辩护律师专业自主性之需要
首先，律师从事刑事辩护活动尽管是基于被告人的授权，但律师不是被告人的单纯“代理人”，不能完全听从被告人的意见和指令，而应当有自己独立的辩护思路和辩护方法，否则会损害辩护律师的专业自主性。[5]在刑事辩护活动中，如果被告人要求律师违背其职业判断按照自己的指示行事，无异于将辩护律师限定为被告人的传声筒。其次，在普通民众的朴素观念里，被告人委托律师的目的是在法律问题上寻求专业的指导与帮助。如果律师将辩护策略的决定权交予被告人，容易形成律师不尽职的负面印象。因此，在辩护意见问题上，让被告人作决定与当事人对律师的角色期待是不符的，律师应根据自己的专业知识、经验作出判断。[6]最后，实践中被告人所期待的利益经常是不理性、不可能达到的，在这种情况下，辩护人对不同辩护意见的坚持既是其最忠诚于被告人的表现，也是其维护辩护律师专业自主性之需要。在发生意见冲突的情况下，如果辩护人一味屈从被告人，虽然实现了表面和谐，但实质上否定了辩护人存在的价值。[7]
（二）规范层面
在规范层面，作为独立辩护模式的典型反映是，2000年中华全国律师协会发布的《律师办理刑事案件规范》中确立了律师“独立辩护”的原则，要求律师在辩护时“不受委托人的意志限制”。[8]该条款可称为“绝对独立辩护”条款。此后，中华全国律师协会于2007年推出了新版的《律师办理刑事案件规范》。它在坚持律师“依法独立履行辩护职责”观点的同时，明确要求律师“在法律和事实的基础上尊重当事人意见，按照有利于当事人的原则开展工作，不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见”。[9]从文义解释出发，该条文禁止律师违背委托人意愿提出“不利于委托人的辩护意见”，但并未禁止律师违背委托人的意志，提出“有利于委托人的辩护意见”。因此，律师依然可以进行独立辩护，只是独立辩护的范围从“不受委托人的意志限制”的“绝对独立模式”，发展至“提出有利于委托人的辩护意见”的“相对独立辩护模式”。规范层面的“相对独立辩护模式”允许律师违背委托人的意志，提出“有利于委托人的辩护意见”，这为实践中辩护律师基于被告人利益而独立辩护提供了支持。
三、类型归纳：基于被告人利益独立辩护的实践样态
司法实务中，根据辩护人与被告人对公诉机关指控的犯罪事实是否认可，可以将辩护律师基于被告人利益而独立辩护的情形，划分为以下两种类型。
（一）被告人作出无罪答辩，律师坚持有罪前提下的罪轻辩护
此种情形具体表现为被告人主张无罪并要求律师作无罪辩护，但辩护律师认为该案无罪辩护空间较小，进而选择作罪轻辩护。在刑事诉讼中，被告人寻求无罪辩护的原因可能包括：认为自己事实上无罪或证据不足；认为案情严重，即便认罪对量刑的影响也不大；对罪犯身份和监狱生活极度恐惧，遂作无罪辩解等。而律师认为某个案件无罪辩护空间较小的理由也是多样的。例如，从案卷来看，该案证据确实充分，能够排除合理怀疑；从案件的敏感度、影响力来看，按照以往判例，该案不可能判处无罪；从案外因素来看，领导的关注、舆论的负面反应等，法院不敢轻易作出无罪判决。在此情形下，基于被告人利益，辩护人选择进行有罪前提下的罪轻辩护。例如，在北京“小贩杀死城管”案中，被告人崔英杰在一审法庭上否认自己犯罪，但两位辩护律师却作故意伤害罪的罪轻辩护。[10]在王某贩卖毒品案中，王某一直否认犯罪，辩称不知道同案人贩卖毒品的事实，是受蒙蔽而参与到贩卖毒品行为中。但二审辩护律师认为现有证据足以证明王某对贩卖毒品行为主观上明知，该案无罪辩护空间较小，故对一审认定被告人王某犯贩卖毒品罪的定性没有异议，仅就王某在该案中具有的从轻情节发表了意见。[11]
（二）被告人作出有罪答辩，律师作无罪辩护
1.被告人自愿认罪，律师坚信被告人无罪，作无罪辩护
在认罪认罚从宽制度全面施行的背景下，被告人认罪的自愿性已引起公安司法人员的关注。但关于被告人认罪是否具有真实性、是否具有事实基础的问题则容易被忽视。尤其在速裁案件中，法庭调查与法庭辩论程序已省略，法官的审理重心转向核实被告人认罪认罚的明智性、自愿性，而认罪的真实性问题被掩盖其中。值得注意的是，认罪的自愿性并不等同于认罪的真实性，即使是在被告人自愿认罪的情形下，仍有可能出现认罪不真实的情形。例如，在交通肇事、醉驾案件中，被告人替人“顶包”的情形时有发生；近年来涉毒类假案频发，为逃避强制隔离戒毒，部分吸毒者宁愿对小额的“零包”贩毒案认罪，“认领”某些小额贩毒案；被告人基于认识错误而认罪，例如，对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成国家税款损失的虚开增值税专用发票行为，不构成虚开增值税专用发票罪，但被告人错误地以为只要有虚开行为就构成犯罪。在这些案件中，基于被告人利益，部分辩护律师会选择作无罪辩护。
2.被告人自愿认罪，律师对于被告人构成犯罪并不怀疑，但认为根据卷宗所载证据仍有进行无罪辩护的空间
在本世纪之交，我国法学界曾就诉讼真实观究竟是客观真实抑或法律真实展开激烈探讨。当前，学者们已就法律真实观达成共识，并承认公安司法人员只能在法律框架内寻求案件真相。由此延伸出，追求案件事实真相应受到法律的约束。根据无罪推定原则，在法院判决有罪之前，应推定被告人无罪。无罪推定原则进一步要求，由控诉机关承担指控责任，并需达到一定的证明标准。是故，现代刑事诉讼确立了证明责任、证明标准等理论，这意味着公诉方不仅要承担证明被告人有罪的责任，还需证明到一定的程度。根据我国《刑事诉讼法》第200条之规定，法院认为案件证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。同时，《刑事诉讼法》第55条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”。实践中，部分律师认为，虽然被告人已经认罪，但综合全案来看，证据仍未达到确实充分的程度或案件存在程序严重违法之情形，故该案尚存在一定的无罪辩护空间，在此情形下，基于被告人利益，辩护律师选择进行无罪辩护。
3.被告人非自愿认罪，律师做无罪辩护
司法实务中，被告人非自愿认罪主要有以下两种情形：一是犯罪嫌疑人遭受刑讯逼供等非法方法，因而被迫承认有罪。例如在杜培武案、佘祥林案、赵作海案以及聂树斌案中，虽然被告人都曾作出有罪供述，但是律师在法庭上仍作了无罪辩护。对于聂树斌案，最高人民法院在判决书中直接指出“不能排除侦查人员采用刑讯逼供、指供、诱供方式收集聂树斌有罪供述的可能性”“在卷供述中，聂树斌一方面始终认罪，另一方面又供不清楚作案的基本事实，特别是对关键事实的供述前后矛盾、反复不定，不合常理”。[12]二是由于无法抵抗审讯的“场压力”而违心认罪。日本学者滨田寿美男在其著作《自白的心理学》一书中指出，审讯对嫌疑人来说无疑是一个压力的场，嫌疑人在被审讯的过程中体验着各种各样的压力，这些压力远远超过我们的想象。与通过坚持无罪辩护来获取无罪判决这一遥远的梦想相比，尽早认罪以摆脱讼累对嫌疑人而言更为现实和真切。[13]在我国，审前羁押率一直居于高位，
加之侦查讯问阶段律师在场权的缺失，致使被追诉人在密闭的审讯环境中难以获得法律上的帮助和心理上的支持，最后被迫作出非自愿供述。对于被告人非自愿认罪的情形，实践中诸多律师会选择进行无罪辩护。
四、制度反思：当事人利益最大化原则视阈下的独立辩护
理论界与实务界关于如何处理辩护律师基于被告人利益而独立辩护所导致的辩护冲突问题，尚无定论。本文认为，律师进行独立辩护的前提是不能侵犯被告人的最大利益。换言之，应以当事人利益最大化原则审视“基于被告人利益之独立辩护”，即以是否有利于当事人利益最大化作为关键的衡量标准。这就是要求辩护律师在刑事辩护中要充分考虑当事人之最大利益，并将其作为是否进行独立辩护的根据。
（一）被告人作出无罪答辩，律师坚持有罪前提下的量刑辩护
从世界范围内看，在被告主张无罪辩护的情形下，几乎所有的国家都禁止律师作有罪辩护，根本原因在于这与辩护律师的职责是背道而驰的——律师不得充当第二公诉人。[14]在被告人当庭否认犯罪的情况下，即使辩护律师庭前是按有罪前提下的量刑辩护准备的，此时律师也不能违背被告人的意思，代为承认有罪并作量刑方面的辩护。根据当事人利益最大化原则的要求，在被告人否认犯罪的情况下，律师不顾及被告人的意志仍作量刑辩护，致使被告人的无罪辩护意见因为律师作出了量刑辩护更难以被法官所采纳，这将在实质上损害被告人的最大利益。
在刑事诉讼中，被告人享有不受强迫自证其罪的权利，而不论其客观上是否实施了犯罪行为。即便辩护人认为被告人被判处无罪的空间很小，也不能据此损害被告人获得无罪裁判的权利。在遥远的无罪判决与现实的罪轻判决之间，纵使无罪的可能性再小，其也属于被告人的最大利益。易言之，对于此种情形，如果辩护律师根据在案证据情况，认为无罪辩护空间极小，但被告人不采纳律师的建议并坚决要求作无罪辩护的，辩护律师可以与委托人协商解除委托关系。
与此同时，仍待探讨的问题是，被告人作出无罪答辩，而辩护人认为被告人的行为虽然不构成公诉机关指控的罪名，却构成其他轻罪时[15]，辩护人应当选择作无罪辩护还是轻罪辩护？对此，本文认为，当起诉书指控了某一重罪的时候，如果辩护人认为被告人的行为不构成该罪，即使发现构成其他轻罪，也只能做无罪辩护，而不应做变更罪名的轻罪辩护，因为起诉书并没有指控该罪名。作为维护被告人利益的辩护人不能行使指控犯罪的职能，不能在辩护中指出被告人的行为构成未遭指控的其他轻罪。辩护人若要进行轻罪辩护，必须经过被告人的同意。
（二）被告人作出有罪答辩，律师作无罪辩护
首先，关于被告人自愿认罪，律师坚信被告人无罪，作无罪辩护的问题。我国《刑事诉讼法》第37条规定：辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。“根据事实和法律”意味着辩护律师有维护司法公正之义务，亦可称为公益义务。对于被告人系替他人顶罪或“认领”某些小额贩毒案的情形，从维护司法公正的角度来看，由于被告人提出的要求和要实现的“利益”与司法公正相冲突，故辩护律师似乎应当做无罪辩护。[16]但是，从当事人利益最大化原则出发，也能得出相同的结论吗？这恐怕值得商榷，原因在于被告人的法律利益并不等同于被告人的最大利益。在刑事诉讼中，被告人的需求是多样化的，辩护律师不应忽视或者低估其他利益对被告人的重要性，即便该利益可能面临“合法”层面的质疑。但可以肯定的是，辩护律师如果发现被告人系替他人顶罪或“认领”某些小额贩毒案，则绝不能按照被告人的意愿进行有罪辩护，而是否选择无罪辩护，仍需在与被告人充分协商、沟通的基础上作出判断。至于被告人基于认识错误而认罪的情形，属于被告人对于自己的利益判断出现了失误，律师作为被告人合法权益的维护者，如果认为被告人无罪的理由十分充分，则可以进行无罪辩护。
其次，关于被告人自愿认罪，律师对于被告人构成犯罪并不怀疑，但认为根据卷宗所载证据仍有进行无罪辩护空间的问题。被告人对于自己的犯罪行为真诚悔过并自愿接受法律的惩罚，这是被告人对自己辩护权利的适当放弃，在这种情形下律师作无罪辩护可能更多的是基于自身的利益考虑。譬如，无罪辩护能够获得更好的庭审效果，而这能够为其带来更多的预期客户或者案源，其实质是辩护律师基于维护职业利益而独立辩护，而非基于维护被告人利益而独立辩护。这种辩护客观上导致被告人开展的量刑辩护受到忽视，难以为自己争取到最大程度的量刑优惠。因此，在此种情形下，律师应与被告人保持一致，只能进行量刑辩护。
最后，关于被告人非自愿认罪，律师作无罪辩护的问题。在办案人员通过威胁、引诱、欺骗、刑讯逼供、疲劳审讯等非法方法取证，致使被告人非自愿认罪时，律师应当作无罪辩护。在司法实践中存在此种情形，被告人受到侦控人员先前的非法取证手段的影响，在侦查、审查起诉阶段作出违背其本意的供述。在审判阶段，被告人也可能受侦控人员威胁，如果翻供将受到更为严厉的惩罚，出于利益平衡考量，被告人可能会隐藏自己真实的想法，在法庭上维持审前阶段的供述，而放弃通过审判程序寻求自救。当辩护律师发现被告人存在这种情况时，应当作独立的无罪辩护，而不是一味地从表面上服从被告人之意志。对于这种被告人实际利益受到危害而律师独立辩护的情形，辩护律师的做法在形式上似乎违背了被告人之意志，但在实质上保障了被告人的最大利益，因为被告人的真实意思表示是与其实际利益相悖的。如果辩护律师仍采取以被告人为主导的辩护方式，那便没有真正理解辩护律师应以当事人利益最大化为原则的核心要义。
五、结语
辩护冲突问题由来已久，随着认罪认罚从宽制度的施行，这一问题又引起学界和实务界的广泛关注。辩护冲突类型的复杂性要求必须对辩护人独立辩护的理由进行精细化分类。对于辩护律师基于司法利益或职业利益而独立辩护的情形，既违背了忠诚义务亦不符合当事人利益最大化原则的要求，应予否定；对于辩护律师基于被告人利益而独立辩护的，辩护律师不应盲目地将自己所认为的被告人利益视为被告人的最大利益，而应根据案件的具体情况并在与被告人充分沟通的基础上进行审慎地判断。概言之，辩护冲突其实并不可怕，问题的关键在于，辩护人是否在熟悉案件的基础上与被告人进行了有效的沟通，以及辩护人是否始终秉持着当事人利益最大化原则的立场。
[1] 有关“双中心模式”的阐述，参见陈瑞华：《辩护律师职业伦理的模式转型》，载《华东政法大学学报》2020年第3期，第6-21页。
[2] 当事人控制模式理论认为，律师与当事人之间主要是一种私法上的契约关系，在诉讼目标上，律师应当尊重当事人的意志，在诉讼策略上，律师也应当在充分告知服务方案及其法律后果的基础上协助当事人进行选择。如果无法达成一致意见，律师只能选择听从被告人的意见或者退出委托代理关系。参见陈虎：《律师与当事人决策权的分配——以英美法为中心的分析》，载《中外法学》2016年第2期，第447页。
[3] 参见吴纪奎：《从独立辩护观走向最低限度的被告中心主义辩护观——以辩护律师与被告人之间的辩护意见冲突为中心》，载《法学家》2011年第6期，第110页。
[4] 346 F.2d 73(9th Cir.), cert.denied , 382 U.S.964(1965).
[5] 参见陈瑞华：《独立辩护人理论的反思与重构》，载《政法论坛》2013年第6期，第15页。
[6] 参见Dinerstein， Robert D.“Client-Centered Counseling：Reappraisal and Refinement”，Arizona Law Review， Vol. 32， Issue 3 (1990)， p574.
[7] 参见闫召华：《辩护冲突中的意见独立原则：以认罪认罚案件为中心》，载《法学家》2020年第5期，第140页。
[8] 2000年中华全国律师协会《律师办理刑事案件规范》第5条：律师担任辩护人或为犯罪嫌疑人提供法律帮助，依法独立进行诉讼活动，不受委托人的意志限制。
[9] 2017年中华全国律师协会《律师办理刑事案件规范》第5条：律师担任辩护人，应当依法独立履行辩护职责。
辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。
律师在辩护活动中，应当在法律和事实的基础上尊重当事人意见，按照有利于当事人的原则开展工作，不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见。
[10] 参见崔英杰故意杀人案一审刑事判决书，（2006）一中刑初字第3500号。
[11] 参见“被告人辩称无罪，辩护人还能作罪轻辩护吗？”https://www.sohu.com/a/327239768_100121216，最后访问日期：2021年10月9日。
[12] 参见聂树斌案再审刑事判决书，（2016）最高法刑再3号。
[13] 参见[日]浜田寿美男.自白的心理学[M]，片正男译.北京；中国轻工业出版社2006年版，第52页。
[14] 参见吴纪奎：《从独立辩护观走向最低限度的被告中心主义辩护观——以辩护律师与被告人之间的辩护意见冲突为中心》，载《法学家》2011年第6期，第109页。需要说明的是，对于这种情形，部分国家的法律规定，出于良心，律师可以选择解除委托关系，并不必向侦查机关、司法机关说明理由。参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第152页。
[15] 例如，起诉书指控被告人构成抢劫罪，辩护人认为被告人只对被害人紧密占有的财物实施了有形力而未对被害人的身体实施暴力，其行为不构成抢劫而只构成抢夺；起诉书指控被告人构成贷款诈骗罪，辩护人认为被告人主观上有归还贷款的意愿、客观上有积极筹备归还贷款的表现，其行为不构成贷款诈骗而只构成骗取贷款罪。
[16] 在辩护律师确切知道被告替人顶罪的情形下，有的国家要求辩护律师必须作无罪辩护，否则可能会被追究刑事责任。参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌等译，中国政法大学出版社2010年版，第188页。