因虚假广告宣传被罚,企业如何做到广告合规?

来源:金诚同达

文章摘要
前言 “一杯饮料,可以降血压、三高,预防糖尿病、肿瘤、脂肪肝,排毒、减肥”,“XX牌面霜含细胞活性成分,助您活肤焕肤”,“低、中频高电位治疗仪具有净化血液、使血液PH值保持弱碱性”……当今产品真可谓华
前言
“一杯饮料,可以降血压、三高,预防糖尿病、肿瘤、脂肪肝,排毒、减肥”,“XX牌面霜含细胞活性成分,助您活肤焕肤”,“低、中频高电位治疗仪具有净化血液、使血液PH值保持弱碱性”……当今产品真可谓华佗再世,令消费者目不暇接。商家通过夸张、吸引眼球的宣传赚得盆满钵满,消费者买到产品后却发觉上当受骗,甚至产生健康危险。
近年来,国家对虚假宣传的广告违法行为打击严厉,但各种违法违规的海报、标语,乃至“擦边球”行为依然屡禁不止。分析虚假广告的行政处罚案例,我们可以发现此类案件依然高发,最近的欧莱雅“低价面膜”事件也令虚假宣传再次成为热议话题。本文将通过广告虚假宣传案例的综合对比、分析,探寻广告合规的边界所在,为广大企业和消费者避免违法和受骗风险提出建议。
一、从欧莱雅事件说起
今年“双11”之前,巴黎欧莱雅曾与李佳琦等头部主播合作,在其直播间售卖安瓶面膜产品。为了宣传造势,欧莱雅在微博发出“买20片到手50片!”“全年最大力度,锁定李佳琦直播间”等用语,明示相关主播直播间的价格已是活动最低价。
然而自“双11”预售首日开始,部分网友发现,如果领取品牌自播时发放的“满999元减200元优惠券”,则可以用257.7元的低价买到同样的产品。事件发生后,不仅消费者一片哗然,李佳琦等主播也直呼上当受骗,宣布终止合作并要求欧莱雅官方给出说法。其后官方虽给出“撒券”在内的一系列补偿方案,但已难平众怒。
欧莱雅“面膜事件”的发生,再次将商家虚假广告和欺骗消费者的行为摆上台面,引起社会公众的广泛关注。引发众怒的关键并不在于价格的绝对高低,而是在于“全年最大力度”的用法会将消费者置于错误的期待之中,引诱其购买产品后才发现有更大的优惠,这无疑极大地伤害了用户和合作方的感情。
从法律角度来看,“虚假宣传”是指经营者利用广告等手段,对商品或服务的性质、质量、用途、期限等关键因素作出歪曲,故意引人误解的行为。虚假宣传不仅明确违反《反不正当竞争法》《商标法》《广告法》《消费者权益保护法》等多部法律,在商界和社会文化中也是非常“不厚道”的行为,一旦被指虚假宣传,企业的声誉和社会公信力将受到巨大打击,因此企业需要清晰地审视广告合规的边界,避免虚假宣传行为的出现。
二、行政处罚案例分析
1. 大数据案例分析
1)地域分布

以“虚假宣传”为关键词,对近年来行政处罚案例进行检索,可得行政处罚文书共34918份。其中从地域分布来看,排名前五的省份/直辖市分别为浙江省(7882份)、上海市(7476份)、北京市(6588份)、江苏省(2781份)四川省(1882份)。该数据与北、上较为发达的经济地位,以及浙江义乌等地商品贸易交往频繁的基本印象一致。
2)时间分布

从近五年的行政处罚案例数量来看,2017年为五年峰值,达到5155件之多;2018年有所下降,但2019年案件数量再度上扬,达到4887件。2020年、2021年因疫情影响及执法力度加大,案件数量持续走低。今年的案件还未完全发生并归档,但预计不会达到2019年的水平。
3)案由及受罚对象分析

从主题分类来看,数量最多的三个一级案由分别为“市场监管”“医药行业”及“知识产权”,二级案由中“广告”这一关键词出现最多,医疗、食品行业的相关主题也反复出现。由于此项为“主题分类”,同一案件可能涉及多个不同的关键词,因此如以行业划分,实际上虚假宣传行政处罚案例出现最多的行业为医药、医疗卫生、食品、金融、互联网、旅游等。

在有相应记录的案例中,受罚对象为个人(含个体户)的占11.78%,法人等组织占剩下的88.22%。由于虚假宣传一般见于较大规模的广告宣传行为,自然人、个体工商户通过传单、个人平台推广等方式触犯法律的情况相对少见。
2. 典型个案分析
「案例一」海宁市玥怡医疗器械有限公司虚假宣传案
处罚机构:海宁市市场监督管理局
发文案号:海市监处字〔2018〕604号
案情概要:受处罚人生产的“嘉美康”牌低、中频高电位治疗仪号称能够净化血液、使血液PH值保持弱碱性,治疗高血压、高血糖、颈椎疾病、帕金森、腰椎间盘突出、头痛、飞蚊症等疾病;同时其销售的某牌松花粉片压片糖果宣传具有主治风湿、类风湿、颈椎病及各种骨关节疼痛、男性阳痿早泄等功能。
经查 ,“嘉美康”低、中频高电位治疗仪仅对神经衰弱、失眠、便秘有辅助治疗作用,松花粉片压片糖果为普通预包装食品,不具有疾病治疗功能。故上述行为已违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款之规定,和《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第十三款之规定。
处罚结果:没收违法所得6230元及罚款1205600元、加处罚款1205600元,共计2417430元。
案例点评:该案属于广告行为因虚假宣传而受罚的案例中,因“内容违法”而触碰法律底线的典型案例。本案中,涉事公司生产相关的医疗器械及保健品,在其横幅、锦旗、讲课等相关广告宣传场合对产品的内容和功能进行了不符合事实的夸大之举,既对公众产生了严重误导,也违反了一般科学原理。
「案例二」上海心潜潜水俱乐部有限公司虚假宣传案
处罚机构:上海市崇明区市场监督管理局
发文案号:沪监管崇处字(2019)第302018008140号
案情概要:当事人注册的微信公众号“elitedive”在宣传推广中,出现了“心潜俱乐部是PADI五星教练发展中心,也是国内第一家技术潜水中心,除了为潜水爱好者提供最完善、最高端的潜水教育、潜水装备和潜水旅游资源,也是广大潜水专业人士的服务平台”的广告宣传用语。
经查,当事人是PADI (Professional Association of Diver Instructor国际专业潜水教练协会)授权潜水中心一事属实,但其广告中后半段使用的“最完善”“最高端”等绝对化广告用语,已违反《中华人民共和国广告法》第九条第(三)项等相关规定,应当依法处罚。
处罚结果:罚款10000元。
案例点评:本案当事人因主动消除违法状态(撤下涉事广告等)、向监管部门提交证据材料而得到减轻处罚。该案属于广告虚假宣传第二个容易“踩雷”的区域——用语违法。用语违法包括多种表现形式,除了本案中因无法核实、无法保证的绝对化用语违规情形以外,还有刺激性用语等违规方式。绝对化用语违背了开放市场的公平竞争原则和消费者的知情权,属于商家常常“无心”做出,但是容易造成恶劣影响的虚假宣传行为。
「案例三」李某对商品作引人误解的虚假宣传案
处罚机构:庆元县市场监督管理局
发文案号:庆市监案字〔2020〕165号
案情概要:当事人从郑州市某经销商购进酒品数十箱,随后在庆元县五都菇香金街、濛州街道、石龙街等街道沿街推销上述酒品。推销过程中,当事人对餐饮店主自称其是劲酒公司工作人员,并向餐饮店主发放宣传单页。
经查,宣传单页印制有“一、免费赠送太阳伞、广告蓬(2星期内),不需购货;二、若有购货者更可享受有广告推荐费,不管每月销量多少,每月每样广告费200元,享有权为6个月;三、购货者同时享有免费订做、菜谱、灯箱、围裙、烟灰缸、牙签盒、餐桌布、椅套、免费赠送①酒柜②广告牌③雨棚④灯箱菜谱⑤制作LED显示屏(5选1);不限时间累计50箱,送爱玛电动车一辆”等虚假承诺。截至当事人到案并接受询问时,以上承诺均未兑现。当事人的广告宣传中亦出现了价格虚构等违法行为。
处罚结果:没收涉案酒品587瓶;没收违法所得人民币3050元;处罚款人民币33000元。
案例点评:广告因虚假宣传违法的第三种常见模式是“宣传策略不当”。本案中,当事人李某为兜售其低价进货的酒品,除了对餐饮店主谎报价格(属于广告内容不实违法)外,还对店主和消费者作出了远远高于酒品合理成本的诱人承诺。如果承诺能够如实兑现,将是大大有利于消费者的措施,完全合法合规。市场上许多公司使用“烧钱铺路”的方式扩张地盘,在一定程度上是为监管机构所默许的。但是如果承诺无法兑现,在性质上就成为了欺诈消费者的虚假宣传行为,必将受到法律的惩罚。
三、广告合规建议企业宣传的底线与边界
1. 内容上:尊重基本事实、慎用同行比较
1)尊重基本事实
广告的制作者和投放者应尊重基本的科学规律和客观事实,不得使用违背常理、刻意夸大的方法去宣传产品的功效、成分、作用等。比如奶粉产品不应使用“可以替代母乳”的说法,食品、新资源食品、特殊营养食品广告不宜通过宣传某些成分而明示或暗示其并不具备的医疗作用。
其中,“免疫调节”“控制血脂血糖”“延缓衰老”“改善记忆”等功效描述,均尚无明确的科学依据可作支撑,一旦使用此类表示,企业就很容易被认为违反《广告法》《消费者权益保护法》,从而受举报和处罚。护肤品领域的“亮肤焕肤”“细胞活性成分”等用语亦属此类。
2)慎用同行比较
同行比较由于带有“损人捧己”的天然属性,属于市场监督管理部门重点监控的对象。瓜子二手车网“创办一年、成交量就已遥遥领先”这一经典广告语,就因为暗贬同行并且不完全贴合真实数据,而被责令停止发布并处罚款1250万元。但同时,加多宝在与王老吉商标争端中使用的“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”一语经查符合客观事实,获准使用。
这说明,“同行比较”这种宣传方法并非完全不可使用,若果真符合事实、合法合规,是能够取得良好的宣传效果的。但是商家在进行类似表述(包括“比行业平均水平高出……”“在全市范围内排行第一”)时,需要尤其重视考察和确认相关事实、有关数据,确保用语准确无误。
2. 用语上:避免绝对化、刺激性和不明确的用语
1)绝对化用语
《广告法》及相关规定明确禁用“最高级”“顶级”“首选”“唯一”等绝对化用语。无论是商品包装、宣传页面还是传单、水印上,均应避免出现此类词语。这些词语由于没有客观证明(事实上也难以或无法进行客观证明),会构成对消费者的误导和蒙骗。
商家、企业在进行广告宣传时,如果拿不准某一具体表述是否过于绝对化,可以尽可能不使用“最”“第X”“独家”等词语,毕竟相关事实难以尽查,容易引发争议。即便最后被市场监管部门认定不违规,受诉和维权的过程对企业来说也是不必要的消耗。
2)刺激性用语
此处的“刺激性用语”并非一般意义上诱导消费者前来购买相关商品或服务的用语,而是指相对于一般用户理性的消费习惯,刺激消费者进行非理性消费的有关用语。此类用语常见的有“秒杀”“疯抢”“跳楼价”等等。
值得注意的是,由于铺天盖地的宣传广告已经频繁刺激人们的神经,不少企业和商家认为这类词语属于正常的“中性”宣传语,如果不用上的话就显得不够热情。其实这些刺激性用语非常容易被认定为违反《广告法》第九条第二十八条的相关规定。
3)不明确的用语
广告中容易出现违规的,主要是与时间不明确相关的违禁、敏感词。“今日”“倒计时”“随时结束、随时涨价”“最后X小时”等时间期限的限定用语应尽量避免使用,尤其是在淘宝、拼多多等商品的固定页面上使用。确需使用的,应该尽量明确时间期限的截至时点(比如使用动态倒计时而非静态图片来表明活动结束的时间),期限与某一活动的特殊对应性,以及在活动结束时及时撤换相关广告。如果没有做到以上的要求,很容易被认定为利用不明确的期限用语来误导、欺诈消费者。
3. 宣传策略上:不可言而无信、不可惹是生非
1)积极兑现宣传承诺
商家应当做到言而有信,既然采取了承诺福利的方法引来消费者,就要为承诺的行为一一买单。否则一旦违约,就是明显的虚假宣传行为。广告的制作方在构思和设计广告时,应当分清“宣传”和“承诺”的区别。对产品、服务的可能功效和预期取得的价值做出宣传,一般是合理、合法的;但是一旦这样的宣传变成了对特定结果的过于详细、明确的描述和保证,其性质就成了承诺。一旦承诺不能达成,商家就要为此承担相应的法律责任。尤其是在商品房的买卖行业,商家和销售人员要注意:司法解释规定,出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应视为要约而非要约邀请。这就是说,商品房的广告和宣传在满足特定条件时会产生法律约束力,不能随意撤回。
2)不以挑起矛盾作为宣传策略
挑起争端、引发对立通常是吸引眼球的快捷手段。如果把消费者分为数个群体,激起彼此之间的价值观和习惯差异,就能迅速收获讨论与流量,令商家坐收渔翁之利。但是此类行为也是法律禁止和政府所重点防范的领域。
《广告法》第九条载明,广告不得有下列情形……妨碍社会安定,损害社会公共利益……含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容。我们建议,企业应当放弃使用敏感话题和社会争议话题作为广告宣传点的思路,不在广告乃至其他对外宣传中出现任何有可能挑动民族情绪、种族对立、性别歧视的语句,以确保依法合规。此类话题由于其政治敏感性和广泛的社会影响性,很容易产生大面积的不良后果。一旦触线违规,商家将面临远比单纯行政处罚更严重的后果。
结 语
欧莱雅事件为广大企业和广告投放商家敲响警钟:必须尊重广告法规和客观事实,遵循广告的真实性、适当性和合规性原则,采取合理有序的方式进行宣传活动。
因此,应当避免内容上、用语上和策略上的不合规潜在风险,加强自我约束和核查,做到“言之有据,告之四方”的理想效果。消费者也应该加强甄别、辨识能力,正确地面对和应对各类广告,勇于对虚假宣传行为开展举报和维权。
总之,大数据视角下的诸多案例告诉我们,在满足合规的前提要求下,企业在追求和实现宣传、营销效果的同时,才能共同构建同政治环境、经济环境、文化环境和消费环境相匹配、协调的广告环境,从而反哺和助力企业在市场竞争中的健康良性发展。
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