公司员工与供应商合谋虚高采购价格并收取返点，是职务侵占还是非公受贿？

基本案情
陈某在A公司任市场总监一职，其与A公司的产品供应商李某是同学关系。2021年7月至2022年1月期间，陈某与李某合谋，利用陈某担任A公司市场总监，清楚公司采购项目预算的职务便利，在A公司与李某合作项目过程中，将公司最高预算透露给李某，由李某在原拟报价基础上虚高价格。待项目完成且A公司支付项目款后，李某将虚高部分的80%作为返点支付给陈某。
陈某与李某的具体作案手段：A公司向李某发出采购需求，李某根据A公司的采购需求确定报价后，将该报价告知陈某。陈某向李某透露A公司最高预算，并告知李某可在该限额内提高原报价金额。最终李某根据陈某所透露的最高预算进行提价后再向A公司进行报价。由于该报价并未超出A公司的预算范围，且李某本身就在A公司的供应商名单内，故该报价在A公司内部的多层审批流程中均得以顺利通过，最终双方按合同约定顺利完成全部交易。
基于以上犯罪事实，检察院指控陈某与李某在2021年7月至2022年1月期间共同侵占A公司财产共计人民币110万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，该院认为应当以职务侵占罪追究陈某与李某的刑事责任。然而，辩护人认为，本案陈某之行为应构成非国家工作人员受贿罪，李某则构成对非国家工作人员行贿罪。
研讨问题
一、职务侵占罪与受贿罪的区别：
【职务侵占罪】《刑法》第271条规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
【非国家工作人员受贿罪】《刑法》第163条规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
通过上述两个法条可见，职务侵占罪与非国家工作人员受贿罪，均有“利用职务上的便利”的构成要件，但由于两个罪名所侵犯的法益、犯罪行为方式的不尽相同，因此，不能将两罪中“利用职务上的便利”做同等的内涵理解。
关于职务侵占罪，目前刑法通说观点认为，此罪中的“利用职务上的便利”，是指行为人利用本人的职权范围内或者因执行职务而产生的主管、经手、管理单位财物的便利条件。此罪名中的“职务上的便利”，作用于“财物”，对应的目的是“将本单位财物非法占有”。
而非国家工作人员受贿罪中的“利用职务上的便利”，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用自己职务上组织、领导、监管、主管、经管、负责某项工作的便利条件。此罪名中的“职务上的便利”，作用于“某项工作”，对应的目的是“为他人谋取利益”。
另外，从两个罪名所保护的法益来看，职务侵占罪及非国家工作人员受贿罪均侵犯了非国有公司、企业正常管理秩序和职务行为的廉洁性，但职务侵占罪还侵犯了非国有公司、企业的财产所有权。
二、本案中陈某的行为构成职务侵占罪还是非国家工作人员受贿罪？
1、陈某的职务范围是什么？其职务便利作用于“具体财物”还是“某项工作”？
如前述，职务侵占罪的职务便利最终作用于“财物”，而非国家工作人员受贿罪的职务便利最终作用于“具体的工作/项目”上。陈某在A公司任市场总监一职，根据公司章程，其主要职责是负责制订公司各个阶段的市场开发计划，收集市场信息，分析市场动向、特点和发展趋势，协助销售部门及采购部门做好年度预算。因此，从职务范围上看，陈某不具有采购权或采购价格决策权，其实际上没有直接或间接控制、支配单位的财物的权利。其在本案所利用的职务便利，是作为市场总监，有权获知公司的采购预算，而该职务便利，最终作用于李某与A公司的合作项目上、作用于李某的报价上，直接的作用结果是李某从中获得利益。因此，陈某利用职务上的便利，并没有形成对本单位财物的实际控制或者支配状态，没有形成“占有”。不构成职务侵占罪。
2、陈某收取的返点，是属于A公司的财产还是李某的财产？
抛开陈某的职务范围，我们亦可以根据行为人所侵害的法益来推断其行为的性质，来判断陈某所收取的财物到底是A公司的财产还是李某的财产。本案一个极为重要的案件事实是“该报价并未超出A公司的预算范围，且李某本身就在A公司的供应商名单内，故该报价在A公司内部的多层审批流程中均得以顺利通过，最终双方按合同约定顺利完成全部交易”。亦即，本案的采购交易，在A公司内部，并不是由陈某一人直接审批通过的。实际上，陈某没有决定A公司最终采购价的相关职权。相反，本次交易的报价，需经过A公司的多层审批流程才能最终确定。如果该价格明显高于市场价格，或者有明显不合理之处，则难以通过审批。因此，李某与A公司之间的最终交易价格，实际上是符合正常的市场价格水平、符合市场价值规律的。双方按合同约定完成全部交易后，A公司获得的是产品，李某获得的是货款。此时，A公司支付的货款已转为李某的财产。因此，陈某收取的返点，应属李某的财产。因此，在本案中，陈某实际上是利用自己的职务便利，向供应商透露了公司的最高采购预算，为供应商谋取利益，并收取供应商的财物，陈某没有侵占A公司的财产，但其侵犯了A公司的正常管理秩序和职务行为的廉洁性，因此，其行为应构成非国家工作人员受贿罪。
三、在犯罪金额相同的情况下，不同罪名对被告人而言有何区别？
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条之规定，刑法第163条规定的非国家工作人员受贿罪、第271条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。因此，职务侵占罪与非国家工作人员受贿罪，在犯罪数额一样的情况下，所对应的量刑幅度是一样的。如犯罪金额是110万元，属于数额巨大，两罪名的量刑幅度均为处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
如本案被定性为职务侵占，则陈某与李某是共同犯罪，陈某虽然实际收取的返点为88万，但其仍需要按照总犯罪金额110万来承担法律责任。其量刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，并且需要与李某共同向A公司足额退赔110万元。在法院的执行程序中，如出现李某无财产可退赔而陈某有财产可供执行的，法院会向陈某执行剩余的22万。如本案被定性为非国家工作人员受贿罪，则陈某仅需退缴88万元，而无需对22万负责。并且，犯罪金额88万属于数额较大，对应的量刑幅度为处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因此，在此情况下，非国家工作人员受贿罪的量刑明显轻于职务侵占罪。
值得一提的是，职务侵占罪的违法所得须返还给被害单位，而非国家工作人员受贿罪，违法所得则被没收并上缴国库。因此，一般情况下，职务侵占罪中，被告人积极向被害单位退赔，认罪态度良好，悔罪表现明显的，获得被害单位谅解的可能性极高，而根据最高人民法院、最高人民检察院印发《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》的相关规定，对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，最高可以减少基准刑的40%。而在非国家工作人员受贿罪中，不存在退赔环节，被告人想要获得单位的谅解，往往难度较大。因此，辩护律师需要充分考虑当事人的利益，统筹分析案情，分析利弊，方能得出最佳辩护策略。