建设用地使用权抵押的立法建议

开宗明义，笔者的分析结论是，《民法典》中应删除第397条，不再对乡镇、村企业抵押集体建设用地使用权作出限制。具体分析如下：
一、建设用地使用权抵押的现行规定
《物权法》第180条规定：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（二）建设用地使用权；……
《物权法》第183条规定：乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
上述两个法条是我国目前关于建设用地使用权抵押的规定。根据《土地管理法》（2004年修订）第59条、第60条的规定，对于集体建设用地使用权，只能有两个用途，一是用于乡村公共设施和公益事业，二是用于兴办乡镇企业。除此之外，集体建设用地使用权不能随便入市。由《土地管理法》的规定结合《物权法》的两条规定，我们可以知道，《物权法》第180条虽然表述为“建设用地使用权”可以抵押，但实际仅指“国有建设用地使用权”。因为集体建设用地使用权的两个法定用途，第一种因为用于公益事业，不能抵押，第二种用于兴办乡镇企业的，受《物权法》第183条调整，不能单独抵押，只能与厂方等建筑物一并抵押。
实践中，集体建设用地使用权除了上述几种用途之外，由于招商引资政策，确实存在着被不是集体企业的其他公司使用的情况，有的还取得了集体建设用地使用权证，然后用于抵押融资，也办理了抵押登记。在出现纠纷时，由于抵押人并非乡镇企业，与《物权法》第183条的立法旨意不符，抵押权是否有效就成了争议焦点。
二、《土地管理法》的新修订
《土地管理法》在今年做了较大修订，即将于2020年1月1日生效。
新法的第63条规定：“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。
前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。
通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。
集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。”
这是一个非常重要的变化，标志着集体建设用地使用权入市拉开了序幕。当然，由于新的《土地管理法》还未生效实施，相关的操作细则没有落地，如何将集体土地在“土地利用总体规划、城乡规划”中确定为工业、商业等经营性用途，如何依法登记为“经营性”用地等，还有待于进一步落实。另外，根据《土地管理法》第60条的规定，兴办乡镇企业使用土地，设立集体建设用地使用权的，需要政府批准。而根据《土地管理法》第63条的规定，显然是事前划定集体建设用地使用权的范围，至于后面如何使用，是用于兴办乡镇企业，还是用于出让、出租等流转，不再需要一事一议。那么《土地管理法》第60要和第63条如何衔接适用，也是实践需要回答的问题。但无论如何，根据《土地管理法》第63条的立法旨意，集体建设用地使用权可以入市流通、可以抵押，是毫无疑问的。
三、《民法典》草案关于建设用地使用权抵押的规定
《民法典》草案第395条、第397条作出了与《物权法》第180条和第183条基本相同的规定。
《民法典》草案第395条规定：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（二）建设用地使用权；……
《民法典》第397条同样规定：乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
此时便产生一个疑问，新《土地管理法》生效之后，限制乡镇、村企业抵押建设用地使用权还有必要吗？根据本文第一段的分析，在现行土地管理法体制下，《物权法》第180条规定的“建设用地使用权”可以抵押，实际仅指“国有建设用地使用权”。但法条使用的“建设用地使用权”一词具有包容性，在土地管理法修正之后，允许集体建设用地使用权入市流通、抵押时，“建设用地使用权”一词，自然可以包含已经被法律允许抵押的集体建设用地使用权。在这一前提之下，单独限制乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，似乎从逻辑上和经济效果上都找不到理由。
在《土地管理法》修订之前，“法律原则上禁止集体建设用地使用权抵押的目的主要是便于政府垄断土地一级市场，防止集体建设用地使用权通过抵押的方式变相流转。而之所以对乡镇、村企业作出上述例外性规定，主要是为了更好的繁殖乡镇、村企业，使之可以通过抵押房地产获得融资”。（参见程啸《担保物权研究》204页。笔者非常赞同程啸教授的观点，并且可以再补充一点，政府垄断土地一级市场，目的是通过低价征收农民的土地，然后再高价卖出，从中赚取差价，以土地财政补税收之不足。）在《土地管理法》修订之后，政府既然决定允许农民集体所有的集体建设用地使用权入市流转，有逐步放松对土地一级市场垄断之意。此时，自然没有必要再限制乡镇、村企业抵押集体建设用地使用权了。
综上所述，建议在《民法典》中删除第397条的规定，不再对乡镇、村企业抵押集体建设用地使用权作出限制。