中国医疗损害赔偿立法之历史沿革

【摘要】本文详细地回顾了中国医疗损害赔偿立法的六个重要阶段及其主要特点，并在此基础上重点介绍了中国国务院颁布的《医疗事故处理办法》、《医疗事故处理条例》、中国全国人大颁布的《侵权责任法》及最高司法机关的相关司法解释，分析了其相互之间存在的差异和矛盾。本文还详细讨论了中国医疗损害赔偿案件审理法律适用“二元化”发生的原因和现状，分析了医学会从事医疗损害责任鉴定的合法性问题。
【关键词】医疗损害赔偿 立法侵权责任法法律适用 医学会鉴定
任何国家法律制度的变迁与演变均与其社会和经济发展相适应，中国医疗损害赔偿法律制度也是如此。自1949年以来，就医疗损害赔偿案件或医疗纠纷案件[3]的处理问题，中国先后发布了《医疗事故处理办法》、《医疗事故处理条例》、《侵权责任法》[4]及大量相关司法解释，以期解决日益紧张的医患关系。但是，良好的愿望或制度设计并没有达到人们的期望值，法律适用的冲突持续存在，且严重阻碍了此类争议的处理。回顾中国医疗损害赔偿立法的历史沿革，或许会有助于对现有法律制度的理解与适用，找到解决问题的办法。
一、中国医疗损害赔偿的发展阶段
根据中国学者高也陶等[5]及本人的研究结果，中国有关医疗损害赔偿法律制度的发展可以分为以下六个阶段：
1.第一阶段（1950年至1959年）：这一时期侧重于法律裁决，直接由司法部门处理，不经医学事故技术鉴定。法院可以传讯医生、护士，按当时刑律给医务人员判刑。如此处理，导致常常出现定性不准、量刑过重，并造成医务产生恐惧心理，怕担风险。
2.第二阶段（1959年至1977年）：这一时期主要由卫生行政部门定性处理，法院一般不参与。即使医院或家属向法院提起诉讼，法院也不受理。尤其是在“文革”期间，对专业知识的轻视、无政府主义，部分医院屡被冲击，对于纠纷无人裁决过问，医疗损害赔偿处于某种真空状态。
3.第三阶段（1978年至1997年）：“文革”以后，各地卫生行政部门及公安部门为了维护医疗秩序，纷纷制定有关医疗事故及纠纷的处理办法或规定。在此基础上，经司法与卫生部门共同努力，中国国务院于1987年6月29日发布了《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》），就医疗事故的处理程序做出了明确的规定。
4.第四阶段（1997年至2002年3月）：1997年3月14日，第八届全国人民代表大会第五次会议修订通过了《中华人民共和国刑法》，并于同年10月1起施行。新《刑法》增加了医疗事故罪，改变了原《刑法》对医疗人员严重不负责任行为的刑事处罚不明的状况。在一阶段，由于公民法律意识的提高，更加显现了医疗损害赔偿制度的不完善，人们强烈要求对《办法》进行修订。
5.第五个阶段（2002年4月至2010年6月）：2002年是中国医疗损害赔偿法律制度发生重大变化的一年。2002年4月1日，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》开始生效。该司法解释第一次明确规定了医疗侵权案件举证责任倒置的证据规则，即由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。这一证据规则的实施，完全改变了患方在法庭上的被动地位，有利于维护其合法权益。
在2002年发生的另一重大事件，是《医疗事故处理条例》的颁布和实施。鉴于《办法》存在的诸多问题，卫生部从1996年即开始着手进行《办法》的修订工作，几易其稿并公开征求各界意见。2002年2月20日，国务院会议讨论通过了修订草案并将《医疗事故处理办法》名称变更为《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）。2002年4月14日国务院正式颁布了《条例》，并于2002年9月1日开始实施。
由于上述两个有关医疗损害赔偿的法律规范的颁布和实施，法院受理的医疗损害赔偿案件数量明显增多，医疗机构败诉的比例也明显升高。尽管如此，随着时间的推移，法律规范之间的相互冲突亦日益突出。
6、第六个阶段（2010年7月1日起至今）：2002年底，侵权责任法草案提交全国人大第一次审议。7年后的2009年底，《侵权责任法》获全国人大常委会通过，并已于2010年7月1日起施行。尽管新法起草和制定用了7年多的时间，但是医疗损害责任条款加入其中却只有不到两年时间。
新法废止了实施8年多的严格的举证责任倒置规则，同时也废止了医疗损害责任认定的无条件的过错推定原则，取而代之的是多元归责体系。根据新法规定，在一般情况下适用过错责任；在法定的特殊情形下适用过错推定原则；在有缺陷的医疗产品或不合格血液引发的医疗损害案件中，适用无过错责任原则。总体来讲，如此规定对患者来讲是弊大于利。尽管在某此法定情形下实行过错推定原则，但是，此时的过错推定不同于以往无条件的过错推定。新法规定的过错推定是有前提条件的，需要患者首先证明法定情形的存在。尽管对于缺陷医疗产品和不合格血液责任适用无过错责任原则将大大有利于患者，但是，患者却需先证明医疗产品存在缺陷和血液不合格。因此，在新法生效后，患者的举证责任不是减轻而是明显加重，相对应的医方举证责任将明显减轻。
关于医务人员的告知义务和患者的知情同意权利，中国相关法律规定早已有之，并非新法之新规定。新法不惜使用两个条款[6]的宝贵篇幅对此加以规定，其重要原因是近年来部分焦点案例的影响。新法的部分规定吸纳了西方发达国家的作法，充分尊重患者的自我决定或选择权，但却没有充分考虑中国的国情。新法规定，因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。对此，有人认为即使患者或近亲属不同意，医务人员亦可实施紧急救治。如此理解与立法本意并不相符。因为如果患者或家属已明确表示“不同意”，则医务人员已经取得了患者或近亲属的“意见”，该条款规定的紧急抢救将无法实施。尽管在这种情况下，医务人员如此作为有违背常理之嫌，患者或近亲属亦有消极安乐死之嫌，但是，立法者的立法本意则是充分的尊重患者或其近亲属的自我选择。
新法加重了患者的举证责任，但亦应同时保证患者获取足够的信息以完成其举证责任。立法者试图找到医患双方利益的平衡点，规定患方有权查阅、复制病历资料，但却对可复制的病历资料范围采用模糊而又容易引起误解的表述方式。在此情况下，病历资料的公开和获取范围成为医患双方一场新的博弈。祈祷患方能够在这场博弈中获胜，因为信息的公开和透明有利于医疗关系的和谐和医疗争议的解决，因为某一天包括立法者在内的所有人也可能成为患者。
鉴于在中国医疗损害赔偿法律制度的历史沿革中，《办法》、《条例》和《侵权责任法》是最重要的三个法律规范。因此，我们有必要对其加以详细介绍和分析，以便于理解目前医疗损害赔偿面临的问题。
二、《医疗事故处理办法》实施阶段
1987年国务院发布的《办法》，是中国第一部专门处理医疗纠纷的行政法规。与其相配套的，还有卫生部于1988年3月30日发布的《医疗事故分级标准（试行）》，1988年5月10日下发的《关于<医疗事故处理办法>若干问题的说明》。
根据《办法》的规定，所谓医疗事故，是指在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的情形。《办法》还规定，虽有诊疗护理错误，但未造成病员死亡、残废、功能障碍的情形系医疗差错，不属于医疗事故。《办法》所规定的医疗事故定义过于狭窄，其结果是许多应当构成医疗事故的情形而最终经鉴定不构成医疗事故，患者的权利无法得到有效的依据。
根据《办法》的规定，如果医疗机构的医疗行为造成患者人身伤害的损害后果，由医疗机构给予一定的经济补偿，而非民事赔偿，而且补偿的数额非常低。例如《北京市<医疗事故处理办法>实施细则》规定的补偿费标准为：经济补偿费标准：一级医疗事故，补偿人民币4000元至6000元；二级医疗事故，补偿人民币5000元至8000元；三级医疗事故，补偿人民币3000元以下。
在《办法》颁布实施后，人民法院处理医疗损害赔偿案件遇到的第一个问题，就是患方是否享有向法院直接起诉以寻求司法救济的权利，医疗事故技术鉴定是否为医疗纠纷诉讼的前置程序。这种争议皆来源于《办法》第11条的规定。该条款规定，病员及其家属和医疗单位对医疗事故或事件的确认和处理有争议时，可提请当地医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定，由卫生行政部门处理。对医疗事故技术鉴定委员会所作的结论或者对卫生行政部门所作的处理不服的，病员及其家属和医疗单位均可在接到结论或者处理通知书之日起15日内，向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定或者向上一级卫生行政部门申请复议；也可以直接向当地人民法院起诉。
基于上述规定，人们普遍认为医疗事故技术鉴定是法院诉讼的前置程序，不仅医疗机构出于自身保护的原因如此认为，而且许多患者及其家属亦持如此观点。当时，部分法院甚至明文规定，没有医疗事故技术鉴定结论，法院不受理医疗纠纷案件。然而，当我们仔细分析该法律条款时发现，该法律本身并无医疗事故技术鉴定程序前置之意。其一，该条款采用的是选择性法律规范，即病员及家属在医疗纠纷发生后，“可提请”当地医疗事故鉴定会员会鉴定，而非“应当提请”或“必须提请”医疗事故鉴定。其二，各级医疗事故鉴定委员会不是中国法定的仲裁机关，其鉴定结论并非仲裁裁决，只是对双方争议的其些事实的认定，系属中国《民事诉讼法》所规定的7种证据之一，即鉴定结论。医疗事故鉴定只能作为法院审查认定事实的证据，是否作为确定医疗单位承担赔偿责任的依据，应当经过法庭质证。其三，医疗事故鉴定结论作为一种证据形式，其本身并不具有可诉性，这是由其证据属性所决定的。因此，如果对鉴定结论不服，是不能以医疗事故鉴定委员会为被告向人民法院提起诉讼。事实上，如果患者或家属如因对鉴定结论有异议向人民法院起诉的，人民法院将不予受理。其四，医疗事故鉴定程序前置是对当事人诉讼权利的限制，不利于保护当事人的合法权益。将医疗事故鉴定结论作为法院立案的条件，甚至要求只有在医疗事故鉴定认定是医疗事故时才予立案，实际上是对当事人诉讼权利的侵害。前置程序的理解从表面上保护了医疗机构及其医务人员，减少了医疗诉讼案件数量，但另一方面却严重地限制患方当事人所依法享有的寻求司法救济的权利。
鉴于上述情况，最高人民法院在《办法》实施后曾多次发布司法解释，就医疗事故技术鉴定结论的性质、起诉受理、适用法律等问题进行了说明。
1989年10月10日，最高人民法院在《关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》指出，医疗事故技术鉴定委员会所作的医疗事故鉴定结论，系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据。病员及其亲属如果对医疗事故鉴定结论有异议，可以向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定，如因对鉴定结论有异议向人民法院起诉的，人民法院不予受理。如果当事人对卫生行政机关作出的医疗事故处理决定不服依法向人民法院提起行政诉讼的，人民法院应当受理。当事人仅要求医疗单位赔偿经济损失向人民法院提起诉讼的，应依照《民事诉讼法（试行）》的规定，按民事案件立案受理。
前述复函第一次明确提出，医疗事故技术鉴定委员会所作的医疗事故鉴定结论是卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据，其言外之意即医疗事故鉴定结论不是人民法院审理医疗纠纷案件的唯一依据。但这种欲言又止的行文方式仍然无法解决司法实践中遇到的问题。尽管该复函规定当事人仅以民事赔偿为由向人民法院提起诉讼的，应依法按民事案件立案受理，但是，根据其前后文，仍然没有明确当事人是否可以不经医疗事故技术鉴定而直接向法院提起诉讼。
1990年11月7日，最高人民法院在《关于当事人对医疗事故鉴定结论有异议又不申请重新鉴定而以要求医疗单位赔偿经济损失为由向人民法院起诉的案件应否受理的复函》中规定，当事人对医疗事故鉴定结论虽有异议，但不申请重新鉴定，而以要求医疗单位赔偿经济损失为由向人民法院起诉的，如符合《民事诉讼法（试行）》第81条规定，人民法院应作为民事案件受理。同样，本复函仍然没有明确当事人是否可以不经医疗事故技术鉴定而直接向法院提起诉讼。
2001年1月19日，最高人民法院研究室在《对广东省高级人民法院粤高法（2000）20号请示复函》中，第一次就人民法院可否受理当事人直接受理未经医疗事故技术鉴定委员会鉴定的医疗损害赔偿案件做出明确指示，即人民法院可以受理患方提起的医疗损害赔偿案件，医疗事故技术鉴定非医疗损害损害案件的必经程序。
在当时的环境下，不仅当事人向法院起诉的权利受到极大的限制，而且在损害赔偿方面亦无法得到有效的救济，所谓的“经济补偿”根本不足以弥补当事人因医疗事故所遭受的经济和精神损失。中国最高审判机关已注意到法律适用方面存在的这一问题。
1992年3月24日，最高人民法院在《关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿一案如何适用法律问题的复函》中指出，我们认为：《医疗事故处理办法》和《天津市医疗事故处理办法实施细则》，是处理医疗事故赔偿案件的行政法规和规章，与《民法通则》中规定的侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的基本精神是一致的。因此，你院应当依照《民法通则》、《医疗事故处理办法》的有关规定和参照《天津市医疗事故处理办法实施细则》的有关规定，根据该案具体情况，妥善处理。
杨立新教授认为，上述复函的要领有三点：一是强调《医疗事故处理办法》等行政法规、规章与《民法通则》的基本精神一致，都可以适用。二是适用的原则是依照《民法通则》、《医疗事故处理办法》和参照地方政府的实施细则，前者为依照，后者为参照，适用效力并不相同。同时，《医疗事故处理办法》并未规定具体的赔偿数额，同时又以《民法通则》作为“依照”之首，其含义是相当明确的。三是要根据案件的具体情况妥善处理：如果按照一次性限额赔偿能够保护受害人权益的，可以使用这种方法；如果用这种办法不能全部赔偿受害人的损失，则应适用《民法通则》第119条。[7]然而，在司法实践中，并不是所有的法官均能达到杨立新教授对上述复函的理解水平。既然是“基本精神一致”，那么，无论是适用《民法通则》还是《办法》均是正确的。然而，补偿与赔偿数额之差有时可以达到百倍之多。此时，该适用哪个呢？因此，有学者曾评价上述复函“跟没说一样”。尽管“跟没说一样”，但是毕竟比“没说”要好一些，因为在天津李新荣一案中，如果没有最高人民法院的上述复函，则法院没有足够的勇气按照《民法通则》作出判决。
李新荣案是在中国医疗损害赔偿法律制度演变过程中具有极其重要意义的一个案件。该案的审理过程持续了6年之久，凸显了《办法》规定的经济补偿原则与《民法通则》规定的民事赔偿原则之间的冲突。目前医疗损害赔偿所面临的法律适用的冲突在当时即已显现，并随着时间的推移而日益加剧。
在《办法》实施期间，各地审判机关也已注意到了《办法》与《民法通则》之间的冲突，部分地方法院对医疗纠纷案件的立案受理、鉴定、举证责任、法律适用等问题进行了积极的探索，其中最为突出的是泸州市中级人民法院。
1999年11月5日，泸州市中级人民法院下发了《关于审理医疗损害赔偿案件的若干意见（试行）》。该意见较之过去有几个方面的突破：一是受案范围扩大。以前只有医疗事故鉴定委员会鉴定为医疗事故，且医疗单位未做民事赔偿，患者要求起诉的，法院才能受理。该意见规定，只要受害人因医疗行为受到人身损害或医疗费用等损失，就可向法院提请诉讼。二是适用法律有所突破。除过去适用的《民法通则》、《办法》及各地《办法》实施细则外，又增加了《消费者权益保护法》及《合同法》。三是鉴定部门增多。省、地、县三级医疗事故技术鉴定委员会的鉴定结果不再是处理医疗事故的唯一依据，法庭科学技术鉴定所的鉴定结论均为诉讼证据，两者没有级别、证明力大小之分，具体采用何种结论，由法庭确定。四是证明责任分配。意见明确规定，医方对自己是否有过错和违约行为，对医疗损害的结果关系负证明责任；患方对损害事实负证明责任。这一规定与后来最高人民法院关于医疗侵权案件实行举证责任倒置的规定基本一致。五是提出了民事赔偿的概念。医疗损害赔偿范围包括：医疗费、护理费、营养费、续医费、丧葬费、死亡补偿费、伤残者生活补助费、被扶养人生活费、精神抚慰费等。
泸州市中级人民法院的上述“司法解释”在社会各界引起了广泛关注和反响。尽管人们对于地方法院是否有权制定“司法解释”充满了疑问，但是，在与国家法律不存在冲突的情况下，根据当地的实际情况制定法院内部的“工作文件”也不违法。更重要的是该意见所体现的司法审判理念，而这又导致其影响范围远不止当地的司法审判。现在让我们回头再来研究泸州中院的上述意见，发现其提出的意见基本上已被现行立法和司法实践所接受和认可，尽管还需进一步的研究完善。
三、《医疗事故处理条例》实施阶段
在当时的历史条件下，《办法》的实施对医疗纠纷的处理、维护医患双方合法权益和社会的稳定起到了积极的作用。但是随着社会和经济的发展，法制体系的逐步完善，人们法制观念的不断增强，《办法》存在的问题愈来愈引起人们的重视。这些问题包括：（1）医疗事故定义界定范围过窄，不利于保护患者的合法权益；（2）医疗事故技术鉴定由卫生行政机关组织，鉴定程序缺乏规范性和应有的透明度，患者的权益无法得到保证，其做出的鉴定结论缺乏应有的公信力并直接影响其法律效力；（3）过度保护医务人员的利益，对患者提出了许多不合理的限制，如禁止患者复制病历资料；（4）一次性经济补偿与民法规定的损害赔偿相冲突，标准低，根本达不到补偿患者损失的目的；（5）行政处理与司法诉讼的衔接不规范，导致行政处理与司法审判在适用法律上的冲突，引起新的矛盾。
《条例》对《办法》进行了重大的修改，扩大了医疗事故的范围。根据《条例》规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。《条例》还要求充分尊重患者知情权，允许患者复印部分病历资料；由医学会组织医学专业鉴定，改变了以往“老子给儿子鉴定”的情况，鉴定程序更加公开、透明；医疗事故的赔偿数额明显提高，部分项目甚至高于同期的交通事故赔偿；同时，加大了行政处罚力度。
医疗侵权涉及患者的生命健康权。由于缺乏对医疗侵权行为的深入研究，中国制定医疗损害侵权领域内的民事法律规范的时机尚不成熟，因此，先以制定行政法规的方式予以规范可为立法权宜之计。但是，由于《民法通则》与《条例》的法律位阶不同，也由于《条例》本身仍然摆脱不了行政法规的局限性，因此，导致两者之间在适用时继续存在难以弥合的冲突。《条例》本身还存在着许多先天的立法缺陷。例如，《条例》第49条第2款规定，不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。由于《条例》所定义的医疗事故概念的外延不周全，导致上述规定明显与中国《民法通则》规定的侵权赔偿原则相冲突。根据《民法通则》及相关民事法律规范，只要医疗机构存在医疗过失并且造成患者人身损害的后果，无论其行为是否构成医疗事故，医疗机构均应承担民事赔偿责任。
鉴于此，在《条例》生效后，最高人民法院于2003年1月6日发布了《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》。该通知将医疗损害赔偿案件人为地分为医疗事故损害赔偿案件和非医疗事故损害赔偿案件。两类案件的审理程序、适用法律及赔偿项目计算完全不同，非医疗事故损害赔偿案件的赔偿数额明显高于医疗事故损害赔偿案件。
在2003年底，最高人民法院正式发布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），并于2004年5月1日起施行。该解释主要是针对中国以往没有统一的人身损害赔偿标准而制定，其特点是详细列明了人身损害的赔偿项目、详细计算方法及适用标准。最高法院关于人身损害的司法解释适用于所有人身损害赔偿案件，而医疗侵权属人身损害赔偿案件。与《条例》相比，司法解释确定的赔偿额相对提高。鉴于此，患方多选择适用该司法解释计算赔偿数额。
在《解释》生效后，法院在审理医疗损害赔偿纠纷案件时，到底是适用《条例》还是《解释》，已成为司法审判的难点。关于如何适用《条例》和《解释》，最高人民法院发言人认为：（1）《条例》是对构成医疗事故如何处理所作的特别规定，人民法院在处理因医疗事故引起的民事赔偿纠纷时，应当优先适用《条例》的规定，即参照《条例》的规定确定损害赔偿的数额。（2）鉴于人身损害赔偿司法解释对赔偿的标准做了一些调整，赔偿的数额比《条例》规定的赔偿数额高，所以因医疗事故受到损害的患者，可能会以一般的医疗纠纷向法院起诉。在这种情况下，如果医疗机构提出不构成一般医疗纠纷的抗辩，并且经鉴定能够证明受害人的损害确实是医疗事故造成的，那么人民法院应当按照《条例》的规定确定赔偿的数额，而不能按照《解释》的规定确定赔偿数额。如此审理，再次突出了医疗赔偿案件审理法律适用的二元化问题。[8]
最高人民法院出台《通知》、发表负责人公开答记者问题的目的，是为了解决《民法通则》和《条例》之间的冲突，保证相同的医疗纠纷经不同的途径处理后其结果能基本一致，保证适用法律依据的统一性。然而，在实践中却难以区分两类案件，适用法律的不同导致赔偿数额的巨大差异。这种法律适用不同造成的赔偿数额差异在患者死亡的案件中表现最为突出，医院是否支付死亡赔偿金成为医患双方争议的焦点。因此，患方在起诉时多选择回避医疗事故赔偿纠纷之案由，而选择非医疗事故赔偿纠纷，以期赔偿更高的赔偿。如此结果是《条例》在司法实践中被架空，法官在判决时往往视《条例》而不见。在司法实践中，大部分的医疗损害赔偿纠纷是按《民法通则》及其司法解释处理的，而这又违背了制定《条例》的初衷。人为地将医疗损害赔偿纠纷分为两类，规定分别适用《条例》和《民法通则》，从而形成了所谓的医疗损害赔偿的法律适用的“二元化”，这是导致医疗诉讼案件法律适用不同的主要原因。
四、《侵权责任法》实施时代
立法就像一场博弈。所谓博弈，是指两个以上存在利益关系的主体，在处理相互间的利害关系时，为了达到各自的目标和利益，相互争取与妥协并力图选取对自己最为有利或最为合理的方案，以达到利益平衡之过程。中国《侵权责任法》的立法过程，尤其是其中的“医疗损害责任”章节的制定过程亦是如此。在此过程中，代表患者的社会公众与代表医务人员的医疗行业均提出了各自的诉求，以寻求其利益的最大化，而现已通过的法律则是两者相互妥协与让步的产物。著名法学专家梁慧星先生对此曾谈到：除了普通民众，“强势”的一方也在发出声音，最激烈的是医患领域；医疗界的声音一度直达全国人大副委员长，立法者在这些问题上平衡非常艰难。[9]
在侵权责任法施行之前，中国医疗损害赔偿案件的审理长期存在着“二元化”现象，具体表现在以下三个方面。一是诉讼案由的“二元化”，即法院将医疗纠纷案件分为医疗事故损害赔偿纠纷案件和非医疗事故损害赔偿纠纷案件。二是鉴定机制的“二元化”，对于医疗事故损害赔偿纠纷案件，法院将委托各级医学会进行医学鉴定；而对于医疗事故损害赔偿纠纷案件，法院将委托社会各类鉴定机构进行司法鉴定；两类鉴定机构对同一案件的认定结果可能完全相反。三是两类案件法律适用的“二元化”，即医疗事故损害赔偿纠纷案件适用《条例》确定责任、赔偿项目和数额，而非医疗事故损害赔偿纠纷案件适用《民法通则》和最高人民法院相关司法解释确定，且两类案件的最终赔偿数额相差巨大。
侵权责任法的施行，解决了长期存在的医疗损害赔偿案件的案由和适用法律的“二元化”问题，但却未能解决鉴定体制的“二元化”。医学会可否从事医疗损害鉴定工作[10]，是否具有充分的法律依据参与该项工作，是《侵权责任法》生效之后人们普遍关注的问题。尽管在《侵权责任法》生效之后，中国部分省、直辖市高级人民法院发布了审理医疗损害赔偿案件的指导文件[11]，认为医学会可以受理法院委托的医疗损害鉴定事项。但是，关于医学会参与此类鉴定合法性的争议并没有平息，最高人民法院相关部门亦在对此问题进行专门调研和讨论。
《侵权责任法》没有规定医疗损害责任的技术鉴定问题。很多人认为这是立法的缺陷，但亦有人认为这为最高人民法院出台有关鉴定的司法解释留下了充分的空间。[12]对此，最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第3条中规定：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。但是，如何理解上文中的“国家有关部门的规定”，人们还存在很大的争议，最高人民法院对此也没有任何官方解释。据了解最高人民法院起草该条规定的人士透露，所谓“国家有关部门的规定”，即是指国务院卫生部门未来将要颁布的关于医疗损害责任技术鉴定的有关规定，其核心是医学会可以接受法院委托从事医疗损害责任技术鉴定。这一点可以从卫生部的相关通知中得到部分证实。卫生部在《关于做好侵权责任法贯彻实施工作的通知》中规定：对于司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定，医学会应当受理，并可参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等有关规定，依法组织鉴定。医疗损害责任技术鉴定分级参照《医疗事故分级标准(试行)》执行。
但是，尽管最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》中规定了可以按照“国家有关部门的规定”组织医疗损害鉴定，但该“国家有关部门的规定”至今尚未出台。因此，在“国家有关部门的规定”出台之前即依据其委托医学会进行医疗损害鉴定的法律依据并不充分。
鉴于医学会参与医疗损害鉴定具有一定的、但非充分的法律依据，因此，可以预见在将来一段时间内，医学会就医疗损害责任争议作出的鉴定结论，定会在法庭受到当事人就其合法性提出的质疑。如何尽快“转正”，摆脱目前名不正言不顺的尴尬状态，则是中国最高立法机关、最高执法机关和国务院卫生行政部门亟待考虑的问题。
自中国第一部专门处理医疗纠纷的法规《办法》于1987年出台至今，其间经历了2002年《条例》的发布和施行。尽管《条例》对《办法》进行了大幅度的修订，但其并未真正有效解决医疗争议，反而又产生了新的问题，即医疗损害赔偿案件的案由、鉴定及法律适用的“二元化”问题，致使其实际处于被架空的尴尬境地。经过医患双方长时间的博弈，中国第一部《侵权责任法》于2010年生效，其中即有医疗损害责任的专章规定。该部法律的实施解决了此类案件案由、法律适用的“二元化”问题，但由于多种复杂原因的存在，对于查明案件事实起最关键作用的鉴定“二元化”问题却仍然存在，法律的权威和统一又再一次受到挑战。何时可以解决这一问题，目前仍是一个未知数。
注释：
[1]本文初次形成于2008年初并曾公开发表。鉴于中国《侵权责任法》已于2010年7月1日开始施行，而该法专章规定了医疗损害责任，且与以往法律规定有极大差异，故作者对原文进行了修改和补充。
[2]作者简介：陈志华，毕业于华西医科大学，获医学硕士学位，律师执业21年，主要从事医学法律事务。曾任北京市律师协会医疗法律专业委员会主任，现任北京市律师协会民法专业委员会主任，中国医师协会道德建设委员会委员，北京大学法学院硕士研究生兼职指导老师，北京陈志华律师事务所主任等。
[3]在本文中，“医疗纠纷案件”与“医疗损害赔偿纠纷案件”系同义语，前者系人们对此类案件的通俗称谓，后者则系相对专业之说法，且在2010年前主要使用前者。
[4]《侵权责任法》由中国全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于2009年12月26日通过，自2010年7月1日起施行。该法第七章专门规定了“医疗损害责任”，共11个条款。
[5]高也陶等著：《中美医疗纠纷法律法规及专业规范比较研究》，南京大学出版社2003版，第78至81页。
[6]中国《侵权责任法》第五十五条：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。第五十六条：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。
[7]杨立新：“医疗事故处理条例的新进展及审判对策”，载《人民法院报》2002年5月17日。
[8]王连邵：“最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律运用问题答记者问”载《人民法院报》2004年4月12日
[9] 赵蕾：“侵权责任法兵贵神速？”，载《南方周末》2010年1月14日A5版。
[10]“医疗损害鉴定”一词最早出现于最高人民法院于2010年6月30日下发的《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》。该通知第3条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”在中国不同历史，涉及医疗损害赔偿纠纷案件鉴定的名称亦有所不同，有“医疗事故技术鉴定”、“医疗过错鉴定”、“法医学鉴定”等。
[11]例如：《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》（2010年11月18日，京高法发[2010]第400号）、《上海法院关于委托医疗损害司法鉴定若干问题的暂行规定》（沪高法[2010]363号）、浙江省高级人民法院民一庭《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见（试行）》、《江苏省高级人民法院关于做好<侵权责任法>实施后医疗损害鉴定工作的通知》和《江苏省高级人民法院、江苏省卫生厅关于医疗损害鉴定工作的若干意见（试行）》等。
[12]王成：《医疗侵权行为法律规制的实证分析—兼评<侵权责任法>第七章》，《中国法学》2010 年第5期，第113--122页。