台港澳人员就业许可取消的影响

2018年8月3日，国务院发布《国务院关于取消一批行政许可等事项的决定》，决定中的一项便是取消台港澳同胞在内地就业许可。决定的出台，引起了不少用人单位以及广大台港澳同胞的关注。
台港澳居民内地就业证现状
根据现行的《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条规定，台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》（以下简称就业证）；香港、澳门人员在内地从事个体工商经营的，应当由本人申请办理就业证。经许可并取得就业证的台、港、澳人员在内地就业受法律保护。用人单位聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员，实行备案制度。由此可见，用人单位需为台港澳员工办理就业证。《规定》对适用就业证的台港澳同胞还进行了限制，即建立劳动关系、在内地从事个体经营、受派遣到内地的台港澳同胞。简言之，就是符合要求的台港澳同胞到内地就业，需要用人单位协助办理就业证。
根据《规定》，台港澳同胞办理就业证属于一种行政许可。由于未经过劳动行政部门的确认和批准，在未取得就业证前，台港澳同胞并不具备合法用工劳动者的身份、能力、资格等。换言之，台港澳同胞也就不具有我国《劳动法》规定的劳动者的主体资格。因此，未办理就业证，劳动关系不成立。但是，由于台港澳同胞与用人单位之间存在提供劳动和接受劳动的事实，双方实际上形成劳务关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》（2013）第十四条就明确规定，台港澳居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。通过笔者在裁判文书网上的大数据检索，存在很多因为各种原因未办理就业证，员工方请求确认劳动关系并主张基于劳动关系下的各项员工待遇，劳动仲裁部门及人民法院均不予支持，认为台港澳居民与用人单位未形成合法有效的劳动关系，仅仅形成了普通的劳务关系。由此可见，台港澳同胞未办理就业证，则不受我国劳动法的保护。
就业许可制度取消，台港澳人员内地就业的影响分析
如今，就业许可证取消了，当务之急是完善相关法律。行政许可取消后，用人单位对台港澳同胞的用工管理有哪些影响和变化呢？主要有以下几个方面：
一、用人单位与台港澳同胞的劳动关系何时建立？
在取消就业许可之前，用人单位和台港澳同胞之间建立劳动关系的前提是用人单位依法为其办理了《台港澳人员就业证》。而在实践中，用人单位和台港澳同胞之间达成聘雇意向后，双方会签订书面《劳动合同》，并开始用工。同时用人单位向劳动行政部门提交《台港澳居民就业申请表》和《劳动合同》等申请办理《台港澳人员就业证》。在劳动行政部门准予就业许可、颁发就业证前，用人单位和台港澳同胞之间的用工行为严格意义上属于非法用工关系，双方并未真正建立劳动关系。
在取消台港澳同胞在内地就业许可事项之后，根据《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。换言之，没有了就业证的限制，台港澳同胞与普通劳动者无异，其与用人单位之间无论是否签订书面劳动合同，劳动关系均是自用工之日起建立。同时，用人单位未与台港澳同胞签订劳动合同的，台港澳同胞主张未签劳动合同双倍工资差额，法院也会予以支持。简言之，涉及到劳动关系的权利和义务，台港澳同胞与普通劳动者同等享受与承担。
二、用人单位使用台港澳人员的用工成本会提高吗？
根据《规定》第十一条，用人单位与聘雇的台、港、澳人员应当签订劳动合同，并按照《社会保险费征缴暂行条例》的规定缴纳社会保险费。按照此强制性规定，用人单位应当为在内地就业的港澳台同胞缴纳社会保险。
但在实践中，各地执行并不一致。以上海为例，根据沪人社养发[2009]38号文规定，与属于参加本市城镇基本养老保险范围的用人单位建立劳动（聘用）关系，并按规定分别办理了《外国专家证》、《上海市居住证》B证、《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》、《定居国外人员在沪就业核准证》等证件的外籍、获得境外永久（长期）居留权、台、港、澳来沪工作人员，可以按照相关规定同时参加本市城镇职工基本养老保险、基本医疗保险和工伤保险，并在劳动（聘用）合同中予以约定。换言之，在上海的台港澳人员参保责任限定为一个可选的参保安排，并没有强制性。但是，碰到台港澳同胞投诉的，用人单位也还是会依法缴纳。但是如果台港澳同胞不投诉，许多用人单位就没有为其缴纳社会保险。此时，就业证被取消，在文中的例外基础也就不复存在了。于是，对于在此之前未为台港澳同胞缴纳社会保险的企业，其用工成本必然会增加。
三、台港澳同胞存在和多个用人单位同时建立劳动关系的可能吗？
取消台港澳同胞在内地就业许可事项之前，根据《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第十四条规定，台、港、澳人员的就业单位应当与就业证所注明的用人单位一致。用人单位变更的，应当由变更后的用人单位到所在地（市）级劳动保障行政部门为台、港、澳人员重新申请办理就业证。因此，台港澳同胞建立劳动关系的单位具有唯一性。
在取消台港澳同胞在内地就业许可事项之后，就业不需要办理就业证，台港澳同胞和内地员工一样存在着和多个用人单位同时建立劳动关系的可能，这样就大大扩宽了台港澳同胞的就业渠道，不受只能和一个用人单位建立劳动关系的限制。当然，根据《劳动合同法》第三十九条第（四）项规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。即如果台港澳同胞与单位在兼职问题上有约定或明确的禁止性规定，则另当别论。
四、用人单位存在需要和台港澳同胞订立无固定期限劳动合同的可能吗？
在取消台港澳同胞在内地就业许可事项之前，劳动行政部门审批《台港澳人员就业证》时，根据劳动合同期限、营业执照期限、登记证和代表证的有效期限确定就业许可的期限，但最长不超过5年，同时不能超过《台湾居民来往内地通行证》或《港澳同胞回乡(通行)证》的期限。因此，用人单位不存在需要和台港澳同胞订立无固定期限劳动合同的问题。
在取消台港澳同胞在内地就业许可事项之后，台港澳同胞和内地员工一样适用《劳动合同法》，如果台港澳同胞出现《劳动合同法》第十四条规定的情形，用人单位则存在需要和台港澳同胞订立无固定期限劳动合同的可能。对这一问题，建议通过立法或司法实践进一步明确，便于用人单位规范管理。
取消就业许可，利于台港澳同胞在内地发展与工作，更增强民族凝聚力。相关法律应该加快出台的步伐，让法律保障体系更为完善。
注：本文仅代表作者本人观点，不代表中银律师事务所观点。