建设工程领域合同实质性内容的认定与变更风险

实践中，可能会遇到建设工程中标后，签订建设工程施工合同时需要变更合同条款的情形，但该情形存在变更“合同实质性内容”的风险，故此，招标文件实质性内容的认定至关重要。实质性内容的认定不仅关系到合同双方当事人的权益，也关系到整个招投标活动的公正性和合法性。笔者结合相关法律法规及司法实践，浅析建设工程领域合同实质性内容认定的相关问题，以期为当事人提供参考和指导。
01、实质性内容认定的标准
《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第一款规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
《中华人民共和国民法典》第四百八十八条规定“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”
《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第三十一条规定：“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。”
根据上述法律规定，对合同的标的、价款、质量、履行期限进行变更的，对应建设工程领域，对工程范围、建设工期、工程质量、工程价款，一般视为“合同实质性内容变更”；而对于上述事项以外的合同事项变更的，是否属于“合同实质性内容变更”，要从以下两方面考虑：一是是否影响其他中标人中标，二是是否较大影响招标人与中标人的权利义务。
（一）对工程价款支付方式变更是否属于“合同实质性内容变更”，司法实务中常见两种裁判观点
观点一：工程支付方式为工程价款的重要内容，属于对中标合同进行“实质性内容变更”
在（2019）最高法民终1093号民事判决书中，人民法院认为：“本院认为，《总包补充协议》与中标的《建设工程施工合同》相比，工程款支付方式由预付款加进度付款改为承包人全垫资施工。而款项支付方式系工程价款的重要内容，因此，应认定《总包补充协议》构成对中标合同的实质性变更，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，该协议无效，对双方当事人不具有法律约束力。”
观点二：资金投入方式、工程款拨付方式内容的变更，不属于对中标合同进行“实质性内容变更”
在（2020）皖民终21号民事判决书中，人民法院认为：“该四份协议主要涉及资金投入方式、工程款拨付方式及工期延误责任等内容，并不涉及对备案合同约定的工程范围、工程价款、工程质量、工程期限等实质性内容的变更，因此一审认定该四份协议不违反法律和行政法规的禁止性规定，应属有效协议，并不违反法律规定。”
（二）建设工程施工合同履行过程中因客观情况发生变化而导致的合同变更，不属于对中标合同进行“实质性内容变更”
在（2022）最高法民申262号民事裁定书中，人民法院认为：“补充合同二至补充合同八及《星海湾和谐天下一区、二区工程结算协议》系双方对新增加的户型改造工程、已完工工程内容和结算价款、未施工部分工程造价的确定方式、工期、工程款支付、违约责任、竣工、工程结算等具体事宜作出进一步补充约定，上述约定均是双方在施工合同履行的过程中因客观情况发生变化所作的真实意思表示，未对招标投标时其他竞标人能否中标或以何种条件中标产生影响。上述协议的签订未违背招标投标制度，导致发包人与承包人之间的权利义务失衡，并不构成对《建设工程施工合同》的实质性变更。二审判决认定上述补充协议、补充合同系因工程施工变化和实际需要作出，属于案涉建设工程施工合同的组成文件，并无不当。”
（三）变更违约责任条款是否属于“合同实质性内容变更”，司法实务中亦常见两种裁判观点
观点一：违约条款不属于可能限制或排除其他竞标人参与竞争的实质性条款，不属于“实质性内容变更”
在（2021）最高法民申5098号民事裁定书中，人民法院认为：“某某二局通过施工合同约定放弃了因发包人原因造成工期顺延情况下承包人就相关费用及损失向发包人提出补偿或索赔的权利，同意增加因承包人违约解除合同的情形，属于其对自身民事权利的处分。上述违约条款不属于可能限制或排除其他竞标人参与竞争的实质性条款，是双方就招标文件中有关违约责任约定的细化与完善，不违反法律、行政法规的强制性规定，某某二局以此为由主张案涉施工合同无效，于法无据，不应支持”
观点二：违约责任为建设工程施工合同主要条款，其变更应属于“实质性内容变更”
在（2018）最高法民申1235号民事裁定书中，人民法院认为：“该两份补充协议约定的工程价款计价标准、合同工期、违约责任等内容与备案《建设工程施工合同》的约定不一致，系对备案中标合同实质性内容的变更，违反了前述强制性规定，二审判决认定两份补充协议中实质性条款变更的内容无效，适用法律正确。”
02、常见实质性内容变更的形式
（一）直接修改建设工程施工合同条款
招标人与中标人对需变更的内容协商一致后，直接修改合同条款。这种方式操作简单，适用于变更内容较少且各方认为变更内容在可承受风险范围内的情况。
（二）签订黑白合同
这是一种常见的操作手段，表现为双方按照招标文件、投标文件签署一份合同（即白合同），主要用于公示或备案，双方并不实际执行；同时，双方再另行签订一份实际执行的合同（即黑合同），该合同背离招投标文件中的实质性内容。一旦发生纠纷，各方均会主张对自己有利的合同有效。
（三）签订补充协议
招标人与中标人先按照招标文件、投标文件签署一份正常的建设工程施工合同，之后双方针对实质性变更的内容再签署一份补充协议。
（四）以实际行为变更合同内容
招标人与中标人为了规避法律风险，一般达成口头协议，约定实际履行过程中变更的内容，该种情况隐蔽性强，实践中很难发现，可发生纠纷的风险较大。
以上四种形式在实践中较为常见，但无论外在表现形式如何，其实质均是改变了招标、投标时的实质性内容，均属于违反招标投标法的行为。
03、建设工程施工合同实质性内容变更的后果
（一）合同无效
《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”
如双方合同对实质性内容更改，限制或排除其他竞标人参与竞争，因违反法律的强制性规定，将导致双方合同无效。合同被确认无效后，过错方将承担因此产生的法律后果。
（二）行政处罚
《中华人民共和国招标投标法》第五十九条规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”
《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十五条规定：“招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。”
招标人与中标人将会面临中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。该处罚将会在国家企业信用信息公示系统中公示，对招标人与中标人声誉和品牌形象将造成重大负面影响。
（三）刑事责任
如果实质性变更内容严重损害国家利益，或者造成国有资产损失，相关人员因滥用职权、徇私舞弊等行为可能会被追究刑事责任。
04、防范“合同实质性内容变更”法律风险的建议
（一）从招标人角度
选择专业的代理机构，编制完备详尽的招标文件。招标人应与代理机构充分沟通，明确项目采购需求；招标文件应全面反映项目实际情况和需求，充分考虑招标人自身条件，偏离实际情况的内容不纳入招标文件，做到无需再谈判只依据招标文件即可签订合同的标准。
双方如果确需变更建设工程施工合同条款或签署补充协议的，需要重视实质性内容的问题，如果是因为客观原因导致，一定要在合同中载明，以免被法院认定为“实质性内容变更”。如果是招投标签订的合同未明确的，也同样需要在合同中载明，明确是对合同的履行进行进一步的磋商和细化，并不是变更原有的招投标确立的合同条款。
（二）从投标人角度
仔细阅读招标文件，彻底理解招标要求、评标方法、评分标准、合同条款等。对于招标文件中存在的疑问、错误或不合理条件等内容向招标人提出。如果招标文件条件设置过于苛刻或者过于宽泛，投标人在充分评估项目及自身情况后，亦可以考虑放弃，以避免中标后续的风险。
05、结语
建设工程领域，中标合同被认定为“合同实质性内容变更”，不仅会造成合同无效、工期拖延及承担相应法律责任，对于双方而言，还将面临高额的罚款。因此，在招投标过程中，双方应重视中标合同实质性内容的认定，严格遵守法律规定，充分考虑合同变更的合理性，保护合同双方当事人的权益，维护招投标公平竞争秩序。