诉讼中未主张抵押权，能否在破产程序中行使别除权

抵押权在破产程序中将延伸为别除权，故债权人能否在破产程序中行使别除权，仍取决于抵押权自身的权能状态。鉴于抵押权权能是否完好决定了债权性质，以及债权人在破产程序中的清偿顺位和清偿比例，研究抵押权能否顺利转化为别除权就具有实践意义。本文将结合最高人民法院公报案例、经典案例和其他案例对诉讼程序中仅主张主债权，未主张抵押权的情形下，抵押权能否转化为别除权进行分析，而这一问题的核心则在于抵押权作为从权利的诉讼时效问题。
一、实务中的不同裁判观点
1.债权人未在主债权诉讼时效内主张抵押权，抵押权消灭。
（2016）沪01民终6773号中国民生银行股份有限公司上海分行诉某某抵押权纠纷案，上海市第一中级人民法院认为，上诉人就涉案房屋所享有的抵押权设定于2004年，而与之相关的主债权即就涉案房屋所签订的抵押贷款合同，已于2005年由上诉人向法院提起诉讼而判决解除。上诉人在该案诉讼中未主张抵押权，因此，上诉人因已就其主债权提起诉讼并形成具有强制执行效力之生效判决，其主债权之诉讼时效不再继续存在，根据《物权法》第二百零二条1规定，与之相关的行使抵押权的期限也随之届满，即上诉人的抵押权因未及时行使而消灭。
2.抵押权不适用诉讼时效的中断，债权人未在主债权诉讼时效内主张抵押权，丧失胜诉权，抵押权消灭。
(2020）吉民终264号长白山保护开发区天地人房地产开发有限公司与长春市吉盛通达小额贷款有限责任公司别除权纠纷二审案，吉林省高级人民法院认为，依据物权法定原则，抵押权的设立、变更、消灭均须由法律规定，《物权法》第二百零二条规定的抵押权的行使期限具有从属性，为主债权诉讼时效期间的存续期间，抵押权人超过主债权诉讼时效期间行使抵押权利的，抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利，即胜诉权。
同时，吉林高院认为抵押权人已就其主债权提起诉讼并形成具有强制执行效力的生效判决，其主债权的诉讼时效不再继续存在，与之相关的行使抵押权的期限也随之届满，抵押权人的抵押权因未及时行使而消灭。
3.抵押权人在主债权诉讼时效期间未行使抵押权将导致抵押权本身的消灭，而非胜诉权的丧失。
2017年第7期最高人民法院公报案例王军与李睿抵押合同纠纷案，北京市第三中级人民法院认为，抵押权属于支配权，并非请求权的范围，更非债权请求权的范围，如将抵押权纳入诉讼时效的规制范围，无疑有违民法原理。但若对抵押权人行使抵押权的期限不进行限制，将使抵押财产的归属长期处于不稳定状态，不仅不利于保护当事人的合法权益，亦不利于物之使用和流通效能的发挥。但如果允许抵押权人在任何时候均可行使抵押权，则意味着在主债权经过诉讼时效且债务人因此取得抗辩权之后，债权人依然可从抵押人处获得利益，进而将抵押人和债务人之间的追偿和抗辩置于困境，使抵押人长期处于一种不利益的状态，若不对行使抵押权的期限进行限制，对于抵押人来说未免过于苛刻亦有失公允。
债权是主权利，抵押权为从权利。在主权利已经丧失国家强制力保护的状态下，抵押物上所负担的抵押权也应消灭方能更好地发挥物的效用，亦符合物权法之担保物权体系的内在逻辑。应当认定在法律已设定行使期限后，抵押权人仍长期怠于行使权利时，法律对之也无特别加以保护的必要，应使抵押权消灭，而非胜诉权的丧失。
4.债权人未在主债权诉讼时效内主张抵押权，抵押权不消灭。
最高人民法院经典案例（2021）最高法民再154号长春市吉盛通达小额贷款有限责任公司、长白山保护开发区天地人房地产开发有限公司别除权纠纷案，最高人民法院认为，抵押权作为担保物权的一种，本身不适用诉讼时效制度，但为了防止抵押权人怠于行使抵押权，充分发挥抵押财产的经济效用，物权法规定抵押权人应在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，实质在于明确抵押权人应在主债权受到法律保护的期间内行使抵押权。该受到法律保护的期间，在主债权未经生效裁判确定之前，为主债权诉讼时效期间。当主债权经诉讼程序被生效裁判确定后，只要当事人在申请执行期间内对债务人申请强制执行，参照物权法第二百零二条之规定，就应视为抵押权人在主债权受到法律保护的期间内行使了权利，抵押权人的权利仍应受到保护。也即，在主债权经生效裁判确认后，此时的主债权受到法律保护的期间不再是诉讼时效期间，而是申请执行期间。在债务人破产的情况下，此时的主债权受到法律保护的期间，是法律规定的债权申报期间以及债权异议期间。
二、笔者观点
笔者认同最高人民法院在（2021）最高法民再154号案中的裁判观点，原因在于：
1.抵押权属于物权，本身不适用诉讼时效，如果按照《物权法》第二百零二条、《民法典》第四百一十九条2的字面意思，将主债权的诉讼时效理解为抵押权的诉讼时效，相当于通过为债权设定诉讼时效，间接给作为物权的抵押权强加了诉讼时效的限制，从而违背民法物权不适用诉讼时效的基本原理。
2.我国现行法律并无从权利诉讼时效的明确规定，理论上亦存在争议。正常情形下，债权人在主债权诉讼程序中会一并提起行使抵押权的诉请，获得法院关于在抵押物价值范围内优先受偿的判项，然后于执行时效期间内向法院申请强制执行。但假使债权人未在诉讼程序中一并提起行使抵押权的诉请，却在主债权获得生效判决后，毫无怠慢地及时申请强制执行并主张行使抵押权，此种情形既不会造成抵押权状态的不稳定，也不会对债务人造成任何不利益。故如在缺乏明确法律依据的情况下，仅以债权人未在诉讼程序中一并提出行使抵押权诉请为由认定抵押权消灭，于债权人明显不公，况且此种情形下债权人申请强制执行抵押财产的时间节点还可能早于诉讼中一并主张的情形。
三、建议
为确保债权人能在破产程序中顺利行使别除权，笔者建议债权人在主债权诉讼时效期间内提起主债权纠纷诉讼时一并提出行使抵押权的诉请，并在执行时效期间内及时申请强制执行；在债务人进入破产程序后，及时于债权申报期间内申报债权，在债权异议期间内及时提出债权确认异议、债权确认异议之诉。原因在于：
1.相对于执行程序，破产程序是对债务人财产概括性和终局性的分配，各债权人之间的利益冲突激烈。鉴于有担保债权的优先性，其他债权人的关注度高，如未在诉讼中一并获得法院支持抵押权的判项，即使被管理人认定为有担保债权，其他债权人也可能提出债权确认异议、债权确认异议之诉。
2.正是基于强烈的利益冲突，管理人出于谨慎履职，很可能倾向于先将未获得法院支持抵押权判项的债权确认为普通债权，待债权人提出债权确认异议之诉后，将债权的性质交由法院审理判定。
3.如在主债权诉讼中一并提出行使抵押权的诉请，主债权和抵押权便可在一个案件中解决；如未在主债权诉讼中一并提出行使抵押权的诉请，则可能需要在破产程序中通过债权确认异议之诉另行解决抵押权纠纷。其不利之处在于：（1）在部分省份参照财产纠纷民事诉讼案件诉讼费标准或减半收取债权确认异议之诉案件受理费的情况下，将明显增加诉讼成本。（2）将本可以在一个案件中解决的纠纷，分为在两个案件中解决，也明显增加讼累。（3）在司法裁判观点不一致的情况下，亦存在抵押权不被支持的可能。