股东能否约定轮流担任法定代表人？

关键词：公司治理 合同纠纷 劳动工伤 知识产权
由于有些公司的股东之间所持股权相同，每个股东均不能单独控制公司，股东之间会约定股东轮流担任公司法定代表人，但是如果该约定与公司章程规定的法定代表人的选任存在矛盾，应该以谁为准呢？
经典案例
A公司成立于2012年2月21日。2013年12月，甲与乙收购A公司，甲乙分别享有A公司50%股权，同时A公司召开股东会选举甲为执行董事。
2015年2月9日，甲乙签署A公司新的章程，章程中载明：公司不设董事会，设执行董事一人，由股东会选举产生，执行董事任期三年，可连选连任，执行董事任期届满前，股东会不得无故解除其职务；执行董事为公司法定代表人，任期三年，由股东会选举产生。
2015年5月8日，甲与乙签订《合同》一份，双方约定各担任A公司法定代表人一年，乙任法定代表人时间为2015年5月8日至2016年5月7日，甲任法定代表人时间为2016年5月8日至2017年5月7日，依此类推，后续每人各担任法定代表人一年；违约方向对方支付200万元。同日，甲与乙作出股东会决议：免去甲公司执行董事职务，选举乙担任公司执行董事；A公司向公司登记机关申请变更登记法定代表人，由甲改为乙担任。
2016年5月8日，甲向A公司及乙提出变更公司法定代表人，A公司与乙拒绝变更甲为法定代表人，乙称虽与甲签订过轮流担任法定代表人的合同，但A公司章程中规定，公司法定代表人由执行董事担任，执行董事应由股东会选举产生，任期三年，任期届满前，不得无故解除其职务。乙任A公司法定代表人后，A公司从未召开过股东会，选举新的执行董事作为法定代表人。所以即使甲乙双方约定过轮流担任法定代表人，该约定与公司章程相冲突也是无效的。甲与A公司及乙协商无果，将A公司起诉至法院，乙为第三人。
法院认为，甲乙约定的二人轮流担任法定代表人的合同是有效的。由于A公司的股东为甲与乙两人，两人达成合意具有被告股东会决议性质。公司股东在决定文件上签章即可视为形成公司决议，并不必须要召开形式上的股东会。既然该合同具有公司决议性质，则可以变更章程规定事项，公司的法定代表人以二人合同约定的方式担任即可，不受公司章程约束。故A公司应当向公司登记机关办理公司变更登记，将甲变更为法定代表人。
风险提示
股东之间的约定如不存在违反法律法规禁止性规定，或损坏社会公共利益等情形，该约定是有效的。当该约定与公司章程存在不一致时，如该约定是所有股东之间协商一致达成且签署了决议的，即使未召开股东会议等程序，视为对公司章程内容的修改，股东和公司应以该约定为准。
公司治理建议
股东约定与公司章程不一致时，公司应如何处理以避免风险？我们建议：
1、如果股东约定无效或需撤销，以公司章程为准
股东之间的约定，如果存在违反法律法规禁止性规定的，或损坏社会公共利益等情形，则是无效的；如果约定存在侵犯其他股东权益，如大股东之间签订合同约定公司事项，未召开股东会议表决，则侵犯小股东的权益，属于程序违法，则约定应被撤销。那么当约定属于无效或被撤销时，所涉及的事项决定以公司章程规定的内容为准。
2、股东约定为公司内部事项，可以股东约定为准
区分股东约定为内部事项还是外部事项，如果股东约定为内部事务，应当依据股东真实意思作出处理，如本案中股东轮流担任法定代表人（对于法定代表人，还可阅读往期文章《法定代表人伪造决议对外担保，公司需要担责吗？》），公司章程与股东约定不同的，而股东约定是在公司章程之后签订的，在后签署合同视为对公司章程的变更，因此以在后签署的合同股为准。但是如果为外部事项，公司股东的约定及签署的合同未经公示，也未修改公司章程，外部人员无从得知，故为避免诉讼风险，以公司章程为准。
3、股东约定与公司章程冲突时，及时变更公司章程
全体股东有新的约定签订合同后，如合同内容与公司章程的规定出现矛盾，应及时修正公司章程，使公司章程与合同内容保持一致，避免日后出现不必要的争议。如本案中，章程规定法定代表人的任期是三年，但股东签订的合同却约定每一年轮换一次法定代表人，致使合同签订后一方以合同约定违反公司章程为由拒绝履行。