企业用工风险分析与HR应对措施下篇（二）

违法解除劳动合同争议
一、严重违反规章制度
陕西省因“严重违反规章制度”引起“违法解除劳动合同争议”纠纷的案件量已达到89件，其中法院全部或部分支持的案件占到49.06%。因此，用人单位以劳动者“严重违反规章制度”解除劳动合同的风险比较大。通过案例对用人单位胜败原因进行分析及HR应采取的风险防范措施：
分 析
1.用人单位因劳动者严重违反单位规章制度而解除劳动合同，需要举证证明，否则属于违法解除劳动合同，需承担不利后果。【参见：（2017）陕0113民初5421号】
2.用人单位依法制定的规章制度以及业务流程文件，向员工公开后，劳动者应当予以遵守。劳动者因违反上述规定造成用人单位重大损失的，用人单位可以据此依法解除劳动合同。【参见：（2016）陕04民终2366号】
3.用人单位《员工手册》虽然载明了员工无故连续旷职可立即开除，但用人单位提供的证据并不足以证明劳动者存在旷工的情况。用人单位与劳动者解除劳动合同属于违法解除。【参见：（2018）陕0116民初143号】
HR应对
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，企业的规章制度要具有法律效力，能有效地约束员工，应当具备三个条件：第一，规章制度的内容应具有合法性；第二，制定和通过应经过民主程序；第三，应向劳动者公示。简要来讲，规章制度内容必须符合《劳动法》、《劳动合同法》及相关的法律法规，不能与法律法规相抵触。规章制度必须经过全体职工或者职工代表讨论，提出意见，协商确定内容，最后编制成规章制度文本。公示的方式，我们建议将规章制度编制成《员工手册》，让员工进行阅读、确认、签收。
实践中，劳动者的行为如何才算“严重”违反规章制度，法律并无统一规定。因此，我们建议在规章制度中将“严重”违反规章制度的情形加以明确量化。实践中另一个难点就是企业往往对于劳动者的违规事实没有充分的证据进行证明。这就要求单位相关部门注意工作的规范性，对可能产生的违规行为加以防范，做好固定相关证据的准备。
二、不能胜任工作
陕西省因“不能胜任工作”引起“违法解除劳动合同争议”纠纷的案件量已达到17件，其中法院全部或部分支持的案件占到88.89%。因此，用人单位以劳动者“不能胜任工作”解除劳动合同的风险比较大。通过案例对用人单位胜败原因进行分析及HR应采取的风险防范措施：
分 析
1.用人单位未能提供有效证据证明劳动者存在不能胜任工作的情况，故用人单位解除劳动合同的行为构成违法解除。【参见：（2018）陕0802民初1061号】
2.劳动者不能胜任本职工作，根据法律规定用人单位也应对劳动者进行培训或调整工作岗位，仍不能胜任的，在提前三十日通知劳动者或额外支付一个月工资的情况下才可以解除劳动合同，而用人单位未履行上述义务。因此，用人单位与劳动者解除劳动合同的行为构成违法解除。【参见：（2017）陕0113民初5538号】
HR应对
依据法律规定，用人单位应对劳动者“不胜任工作”的事实承担举证责任。因此，加大了用人单位解除劳动合同的难度。我们建议用人单位既要对岗位职责进行明确的约定，又需要单位做好“考核”工作，通过“考核”的办法来衡量劳动者是否胜任工作。实践中，应特别注意，即使劳动者首次被证明“不胜任工作”，仍需对该劳动者进行培训或调岗，培训或调岗后仍然被证明“不胜任工作”，用人单位才可解除劳动合同，并且需要支付经济补偿金。
三、客观情况发生重大变化
陕西省因“客观情况发生重大变化”引起“违法解除劳动合同争议”纠纷的案件量已达到138件，其中法院全部或部分支持的案件占到52.17%。通过案例对用人单位胜败原因进行分析及HR应采取的风险防范措施：
分 析
1.由于营运模式改革，用人单位决定解散某部门，导致岗位消失。用人单位将解散决定告知劳动者并安排新的岗位，但劳动者拒绝接受用人单位的安排，并拒绝前往新岗位进行工作的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项之规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，双方又未能就变更劳动合同内容达成协议，单位可以解除劳动合同，但依法应额外支付原告一个月工资；同时，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，第四十七条之规定，被告解除与原告的劳动合同，依法应向原告支付经济补偿。用人单位需支付一个月的工资和经济补偿金后才可以解除劳动合同。【参见：（2018）陕1021民初238号】
2.用人单位对自己提出的主张有责任提供证据。用人单位主张因劳动合同依据的客观情况发生变化，与劳动者解除劳动合同，但其未提交证据证明劳动合同依据的客观情况已发生变化，且未提交客观情况发生变化后，其与劳动者未能协商一致解除劳动合同，并额外支付劳动者一个月工资的相关证据，故举证不能的不利后果，将由用人单位自行承担。【参见：（2018）陕0113民初223号】
HR应对
“客观情况发生重大变化”这个理由是实践中的难点，很多用人单位不当运用该理由解除劳动合同。要运用该理由用人单位应先证明单位存在 “客观情况发生重大变化”的事实。其次，什么样的情况才能认定为“客观情况”、“重大变化”。结合案例，我们认为，用人单位如果遇到搬迁、改制、解散等情况，客观上致使劳动合同无法继续履行，才能认定为“客观情况发生重大变化”。
若客观情况未发生重大变化，则不能随意解除。如用人单位虽然进行了经营策略的调整，但是客观上用人单位仍可安排劳动者工作岗位继续履行劳动合同的，则不能运用“客观情况发生重大变化”解除劳动合同。因此，客观情况的变化导致劳动合同能否继续履行，是判断“客观情况发生重大变化”是否成立的要点。
四、变更劳动合同（调岗、调薪等）
因变更劳动合同（调岗、调薪等）数据分析结果表明，陕西省因“用人单位提出解除”引起“违法解除劳动合同争议”纠纷的案件量已达到197件，其中法院全部或部分支持的案件占到65.71%。通过案例对用人单位胜败原因进行分析及HR应采取的风险防范措施：
分 析
1.订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行的，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成一致的，用人单位解除劳动关系的，应当向劳动者支付经济补偿金。【参见：（2018）陕0113民初6228号】
2.用人单位调整劳动者工作岗位，一般应当经过劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利的，劳动者有服从安排的义务。若岗位变动并非生产经营所必需，同时给劳动者生活造成严重不便，显然已经构成对劳动合同主要内容的改变以及造成劳动条件的严重不利，用人单位未能征得劳动者同意或者消除不利劳动条件的情况下，用人单位不能对劳动者的工作地点进行调整。【参见：（2018）陕1021民初238号】
HR应对
变更劳动合同的表现形式有很多，如调岗、调薪、变更工作地点等，如何妥善变更劳动合同是劳动用工的难点所在。如在约定工作地点时约定不止一个工作地点，因为法律并未禁止约定多个工作地点。同时约定明确在符合条件时可变更工作地点。我国法律列举了六种可以变更劳动合同的情形：1.协商一致；2.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的，用人单位可以另行安排工作；3.劳动者不能胜任工作的，用人单位可以调整其工作岗位；4.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，可变更劳动合同内容；5.企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，可变更劳动合同；6.劳动者与用人单位签订了脱密期保密协议的，在劳动者提出辞职后，用人单位可以调整其工作岗位。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。也就是说，口头变更劳动合同，实际履行超过一个月，视为劳动者同意变更。用人单位可以将该司法解释运用到实践中。