用人单位依据《劳动合同法》第三十九条规定单方解除劳动合同的理解与实操注意事项

前言
前两文为劳动者单方解除劳动合同，从本文开始对用人单位单方解除劳动合同进行讲解。由于劳动者的过错而导致用人单位解除劳动合同，通常被称为“过错性辞退”，亦属于劳动者离职管理的一部分。本文拟通过对《劳动合同法》第三十九条规定情形进行梳理、实操中注意事项的解析，以供用人单位、劳动者参考、学习。
《劳动合同法》第三十九条所列举的情形是基于劳动者自身的过错（过失），用人单位行使单方解除劳动合同的权利。用人单位因劳动者过错解除劳动合同，就不同的情形而言，应注意的要点也不一致。
01：在试用期间被证明不符合录用条件
对于用人单位在试用期内解除劳动合同，通常需要具备如下几个前提条件：
（1）用人单位对于招用的劳动者，具有合法、有效录用条件的规定，且该劳动者知晓、认可确认了该录用条件；
（2）用人单位能够提供证据证明劳动者在其工作岗位上不能达到录用条件的要求；
（3）用人单位在解除劳动的通知中明确告知劳动者解除理由是“在试用期间被证明不符合录用条件”；
（4）以“不符合录用条件”解除劳动合同的，用人单位应在试用期届满前解除，且双方对于试用期的约定符合法律关于试用期期限的规定。
02：严重违反用人单位的规章制度
劳动关系本身具有人格从属性和财产从属性，这就表现为劳动者提供劳动需要遵守用人单位劳动纪律及规章制度，劳动者的报酬亦是为用人单位提供劳动后所得的对价。
用人单位依据该项解除劳动合同的前提是该用人单位的规章制度合法有效：
（1）经过民主程序制定；（2）内容不违反法律、法规及政策规定；（3）已经向劳动者进行公示、告知。
对于用人单位在适用该项规定解除劳动合同是否合规的判断：
（1）需考虑规章制度对劳动者的行为是否达到严重程度的判断、认定；
（2）还需考虑所依据的规章制度在制定内容、制定程序、公示程序上以及双方签订的劳动合同是否合法、合理。
用人单位切忌在规章制度的制定中，超越合理的、必要的权限范围对劳动者设定义务，这会导致规章制度合法性上存在瑕疵。
若据此解除与劳动者的劳动合同，易被裁判机关认定属于违法解除，则用人单位应依法向劳动者支付赔偿金。
03：严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害
实践中，对于劳动者严重失职、营私舞弊的行为通常难以认定。
用人单位在适用该项的前提，应先针对劳动者的岗位要求、工作职责范围进行明确，在此基础上才能对劳动者是否存在失职或是营私舞弊行为加以判断。
对于“给用人单位造成重大损害”的判断，多数是基于用人单位的规章制度规定或是双方在劳动合同中的约定进行确认；若各方对此产生异议，难以判断时，一般也会由裁判者对此进行裁量。
04：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正
一般情况下，劳动者即便与其他单位建立劳动关系，用人单位也并非可以基于该劳动者的行为直接解除劳动合同。
劳动法律规范并不完全否定劳动者建立双重劳动关系。
只有当劳动者的上述行为对其完成本单位的工作任务造成严重影响；或是由用人单位要求改正，但劳动者拒不改正的。此时，用人单位才可以解除劳动合同。
05：因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效
该项的规定与《劳动合同法》第三十八条（五）项劳动者的单方解除劳动合同情形类似。
对于“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同”的情形，法律赋予了劳动者、用人单位都具有单方解除劳动合同的权利。
该项情形的适用，用人单位需要：
（1）在客观上提供证据证明劳动者存在欺诈、胁迫或者乘人之危的情形；
（2）用人单位与劳动者订立或是变更劳动合同，是基于劳动者存在上述情形而作出违背真实意思表示。
另外，根据《劳动法》第十八条及《劳动合同法》第二十六条的规定，劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。
用人单位欲以合同无效行使单方解劳动合同的，首先需要去劳动仲裁院、法院确认该劳动合同无效。
实践中，能够轻易认定劳动合同无效的案件本身并不多见。无论是劳动者还是用人单位，基于劳动合同无效而单方解除劳动合同，在执行过程中也就更加困难。
06：被依法追究刑事责任
按照原劳动部关于贯彻执行《劳动法》若干问题的意见第29条规定，被依法追究刑事责任是指：
（1）被人民检察院免予起诉；（2）被人民法院判处刑罚；（3）被人民法院依据《刑法》第32条免予刑事处分。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑，用人单位可以解除劳动合同。
然而实际情况是，人民检察院免予起诉的制度已经被废除。
结合现行有效法律规定，被依法追究刑事责任主要包括：（1）被人民法院判处刑罚（包括主刑和附加刑）；（2）被人民法院依据《刑法》第三十七条规定的犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。
对于检察院作出不起诉决定的，这一情形不被认定为犯罪，不属于“被依法追究刑事责任”的情形。
若劳动者先经过生效判决认定有罪，但通过再审改判宣告无罪的，亦不属于“被依法追究刑事责任”的情形。
需要用人单位注意的是，劳动者因涉嫌犯罪被取保候审、监视居住、刑事拘留、逮捕期间，用人单位是可暂停劳动合同的履行，停发其工资待遇。
用人单位以劳动者“被依法追究刑事责任”来单方解除劳动合同还需要注意，在时间上多数判决认为应当以法院的刑事判决为准。
用人单位应在确认劳动者经法院审理后下发了判决书时，向劳动者作出解除劳动合同的意思表示。
若是未经法院的判决，或者在法院判决之前，用人单位就以此来单方解除劳动合同的，则存在违法解除劳动合同的风险。