劳动合同能否约定员工在职期间侵犯商业秘密的惩罚性赔偿金

现如今技术革新、商业秘密、知识产权越来越成为高新技术企业发展的命脉，甚至一定程度上决定着企业的存亡，部分员工在履职过程中必然接触到公司的商业秘密，民法典对平等主体侵犯商业秘密规定了惩罚性赔偿金，知识产权单行法律对侵犯知识产权的行为也作出了惩罚性赔偿的规定，那么在企业劳动合同中能否约定员工侵犯公司商业秘密的惩罚性赔偿条款呢？
一、民法典关于侵犯知识产权惩罚性赔偿的规定
第一编 总则 第一百七十九条承担民事责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）修理、重作、更换；
（七）继续履行；
（八）赔偿损失；
（九）支付违约金；
（十）消除影响、恢复名誉；
（十一）赔礼道歉。
法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。
本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第七编 侵权责任 第一千一百八十五条故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
二、现行知识产权单行法律关于惩罚性赔偿的规定
1、《反不正当竞争法》（2019年修正）
第九条经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：……
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
第十七条…… 因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。
第二十一条经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款。
2、《商标法》（2019年修正）
第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。
3、《专利法》（2020年10月17日通过，自2021年6月1日起施行）
第七十一条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三万元以上五百万元以下的赔偿。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
4、《著作权法（修正案草案）》（2020年4月30日在中国人大网公布征求意见）
第五十三条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利许可使用费的倍数给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。
权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利许可使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百万元以下的赔偿。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据确定赔偿数额。
三、劳和律师评析：劳动合同能否约定员工在职期间侵犯商业秘密的惩罚性赔偿金？
我国知识产权领域长期存在着维权成本高、侵权成本低的不合理现象，一项知识产权的背后往往蕴含着巨额的费用以及大量人力物力成本，如果不适用惩罚性赔偿难以弥补侵权行为给权利人造成的损失，并且达不到遏制不法侵害人继续侵权行为的目的。2019年的《政府工作报告》和2020年的《优化营商环境条例》都明确提出“要健全知识产权侵权惩罚性赔偿制度”。2020年 9月14日，最高人民法院印发了《关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》，其中明确规定“对于故意侵害他人知识产权，情节严重的，依法支持权利人的惩罚性赔偿请求，充分发挥惩罚性赔偿对于故意侵权行为的威慑作用。”这实际上是我们国家转型升级的必然要求，也是我国从知识产权消费国转变为知识产权生产国的必经之路。
反观现行《劳动合同法》及劳动相关法律法规规定，单位向员工主张赔偿的情形只有两种，一种是单位出资培训员工约定服务期未满的（劳动合同法第二十二条），一种是员工违反竞业限制（劳动合同法第二十三条、第九十条），且这两种情形约定在劳动合同中也都只能在员工离职后再进行追索，对于员工在职期间侵犯公司的商业秘密、知识产权，即便约定在劳动合同中也没有劳动相关法律条款支撑单位追索损失，不利于保护单位的合法权益。
虽然现行《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》属于社会法，与民法为平行法律体系，不因《民法典》的施行而效力受到影响。但民法典《民法典》第1185条规定了普通民事主体间侵害知识产权的惩罚性赔偿制度，充分体现了我们国家严格保护知识产权的决心与力度，结合《反不正当竞争法》第九条第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。劳动法律相关制度也应与时俱进，做出回应。
山东省高院、省人力资源社会保障厅在2019年4月形成的会议纪要中已经就“在职期间劳动者违反竞业限制义务的责任承担问题”达成了共识：
用人单位与劳动者约定在职期间与离职后的竞业限制义务和违约责任，劳动者在职期间违反该竞业限制协议，用人单位以此为由要求劳动者承担责任的，劳动者应当按照合同约定履行竞业限制义务，用人单位要求劳动者就其在职期间违反竞业限制约定的行为承担责任的，应予支持。
劳动者要求用人单位就其在职期间履行竞业限制义务支付经济补偿，或者以用人单位未支付经济补偿为由主张在职期间竞业限制约定无效的，不予支持。
仅有协议约束还不够，从管理上避免商业秘密泄露的可能性，用人单位应在用工过程中注意商业秘密保护，具体方式可以从最高人民法院审判委员会2020年8月24日会议通过公布的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第六条的规定找到灵感，具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：
（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；
（二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；
（三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;
（四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；
（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；
（六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；
（七）采取其他合理保密措施的。
以上，希望能为用人单位在商业秘密保护的方面带来灵感与启发，助力企业腾飞。