在建设工程“黑白合同”纠纷中“备案的中标合同”的认定与处理

[摘要] 通过分析“备案的中标合同”可能存在的效力状态，阐述了应对最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条中所称“备案的中标合同”作严格的文义解释,应限于有效的中标合同。其余违法招投标造成中标无效的合同则不应当认定为“黑白合同”中的“备案的中标合同”。
[关键词]黑白合同 招投标 合同无效 结算依据
“黑白合同”作为一种交易现象,是指在建设工程的交易过程中, 交易双方基于某种利益、及行政监督管理层面的考虑对同一标的签订了价款等实质内容存在明显差异或者履行方式存在差异的两份合同, 其中一份作了备案公示并由双方私下承诺不实际履行，而履行未备案的另一份合同的情形。鉴于此，“黑白合同”这种交易现象在建设工程领域长期存在，未来也难以快速消亡。
为了有效处理“黑白合同”所产生的结算纠纷，最高人民法院2004年9月29日制定的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条（以下称“司法解释”或者“司法解释第二十一条”）规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”。尔后司法实践中曾一度出现只要形式上具备备案、中标的要件，就认定为“备案的中标合同”而作为结算依据予以处理，忽略了对中标合同的形成原因、效力加以区分并区别对待，导致实质上削弱了对招投标制度及秩序的维护。
为此，最高院在2009年7月9日在《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》中进一步明确“准确把握‘黑白合同’的认定标准，依法维护中标合同的实质内容”，以切实维护建筑市场秩序。说明最高法院要求各级法院在处理“黑白合同”纠纷中，对于作为结算依据的“备案的中标合同”要准备把握，并非一概论之。
因此，要贯彻最高院的这一要求，有必要厘清“备案的中标合同”的认定标准，对备案的中标合同加以区分、判断，进而明确哪些“备案的中标合同”可以作为结算的依据，哪些合同虽然具备“备案”及“中标”的条件，但不应作为结算的依据。这是目前司法实践中的一个突出的法律问题，值得引起司法从业人员和当事人等各方面的共同重视。
一、司法解释所称的作为结算依据的“备案的中标合同”应当是通过招投标程序所签订的有效合同
1.1、从维护招投标制度、立法目的的层面上看，作为结算依据的“备案的中标合同”应是通过合法招投标程序所签订
毋庸置疑，无论是司法解释第二十一条的制定精神，抑或是《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》所明确的原则，其目的在于“维护中标合同的实质内容”、“维护建筑市场秩序”。则其内在要求是中标合同必然应为通过合法招投标程序所签订的有效合同。
反面来看，当事人之间为避免招投标程序的行政监管，以事后补办招投标程序、串标等方式签订合同，并补办招投标备案手续，其有可能形式上具备备案、中标合同的特征，但其合同效力仍因违反招投标法的规定而归为无效。若仍要以此作为结算依据的话，则意味着纵容违法招投标行为，意味着并未加强，反而是淡化了对招投标制度、秩序的维护。显然不符合司法解释本身所追求的价值目标。
故从此角度分析，笔者认为，对于违反招投标程序所形成的“备案的中标合同”，并不能作为结算的依据。
1.2、违法招投标所形成的“备案的中标合同”在效力上并不具备优先性
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项中已经明确违反招投标程序导致中标无效的合同应为无效合同。亦即部分合同虽然在形式上履行了招投标程序，但因其程序的违法性，其仍应为无效合同，而该类合同进行了“备案”，就在形式上具备了“备案的中标合同”的表象，但其仍是无效合同。
笔者认为，该类合同虽然在形式上具备“备案”、“中标合同”的形式，但因其仍为无效合同，在效力上与“黑合同”相较并无优先性，不能简单认定以其作为结算依据。
1.3、违法招投标所形成的“备案的中标合同”无论在缔约还是履行阶段，可能均不是当事人的真实意思表示
由于招标程序的违法性，很多招投标的当事人在缔约阶段就已经明确该合同仅是为了办理备案、开工手续所需，并不按此履行。比如双方当事人先签定合同、进场施工，但为完善手续，双方共同委托招标代理机构，配合补办了招投标手续，形成了“备案的中标合同”。但该中标合同的内容在缔约阶段根本就非双方当事人的意思表示，在实际履行中也不是按照该中标合同履行。故在缔约阶段无论是发包方、还是承包方的真实意思表示就是不履行该中标合同。
但若是通过合法招投标程序所形成的“备案的中标合同”，中标后承包人迫于各种原因，又与发包人签订了“黑合同”的话。在该种情形下，因承包人在投标时没有和发包人进行意思联络，其投标报价应是承包人的真实意思表示，该类“白合同”是一方当事人在缔约阶段的真实意思表示，只是在履行阶段有可能未按此履行。
故通过对比可知，有效的“备案的中标合同”在缔约阶段是承包人的真实意思表示，违法招投标所形成的“备案的中标合同”在缔约阶段亦非承包人的真实意思表示。故此，笔者认为，违法招投标所形成的“备案的中标合同”因其自始至终没有体现任何当事人的意思表示，不具备作为结算依据的基础。
1.4、部分省高院也已经以司法文件确认违法招投标所形成的“备案的中标合同”不作为结算依据
北京市高级人民法院认为“备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款”。
浙江省高级人民法院也认为“当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据”。
由此可知，部分省的人民法院就因违法招投标所形成的、虽具备“备案的中标合同”的形式要件，但因其违反招投标程序归为无效，其仍不应作为结算依据。结算的依据仍应当以在施工中实际履行的合同为准。
由立法目的、效力、司法实践经验来看，司法解释第二十一条中所称的在“黑白合同”纠纷中，可以作为结算依据的“备案的中标合同”应当是有效的合同，否则仍应当以其实际履行的合同为结算依据。
二、依据司法解释第十一条可以作为结算依据的“备案的中标合同”应当具备的条件
如上述分析，司法解释第十一条所称的“备案的中标合同”要求中标合同必须是合法有效的合同方可，否则不应当作为结算的依据。据此，笔者认为，在认定和处理中作为结算依据的“备案的中标合同”应当具备如下要求：
2.1、中标合同必须是通过招投标程序所形成；
2.2、中标合同必须已经备案公示；
2.3、招投标程序应当合法，不存在因招投标程序违法导致合同无效的情形。
对于虽然形式上具备“备案的中标合同”的表象，但若该中标合同是违法招投标所形成，因该中标合同仍应归为无效，其就不是最高院司法解释第二十一条所称的可以作为结算依据的“备案的中标合同”。对此仍应按照双方当事人的真实意思表示，即以实际履行的合同（黑合同）作为结算依据。
三、因违法招投标所形成的下述两类“备案的中标合同”均不能作为结算的依据，仍应以当事人实际履行的合同作为结算的依据
3.1、依法必须公开招标的工程项目未招标，事后补办招标手续的情形
《招标投标法》第三条规定在一定情形下必须进行招标。同时，法条还明确了必须公开招标项目的具体范围和规模标准由相关部门另行制订。据此，原国家计委以3号令的方式，对以上法律已明确范围的各类工程建设项目的具体范围和规模标准作出了详细的、明确的规定；同时对工程项目涉及到的投资数额也作出了明确规定。国家计委3 号令是依据法律的规定而制订的，是法律规定的具体化，应当可以属于法律的范畴。
必须公开招标的工程先开工后补办招标及中标手续不改变违法招投标的本质。现实中，有的必须公开招标的建设工程项目事实上已经开工，甚至已经建设完成，发包人才事后办理规划许可、招标投标、施工许可等前期手续。有的项目在补办招标及中标手续后，承发包双方再次订立建设工程施工合同并履行备案手续，由此形成“备案的中标合同”。实务中其表现形式往往为先签订“黑合同”，一段时间之后形成“备案的中标合同”。
该“备案的中标合同”因违反了法律的禁止性规定，根据《招标投标法》及司法解释第一条，中标合同显然无效，在“黑白合同”并存时此不能直接作为结算的依据，仍应以实际履行的合同作为结算的依据。
3.2、因违法招投标造成中标无效，但对无效的中标合同进行备案的情形
按司法解释第一条第三项后半部分的规定，因违法招投标造成中标无效也导致所签订的建设工程施工合同无效。关于中标无效，《招标投标法》共有“招标代理机构违反《招标投标法》的第50条等六条规定，明确泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，影响中标结果的”等六种情形导演中标无效。该六种情形《招标投标法》有明确的规定，此处不再详述。该种情形在实务中形成“备案的中标合同”和签订“黑合同”的时间先后往往是不确定的，通过时间的先后难以做出确切判断，需要根据具体情形加以分析、判断相关“备案的中标合同”是否是违法招投标所形成。
对于因该六种情形导致中标无效，其所形成的施工合同也是无效的。当事人以此合同备案后在形式上就形成了“备案的中标合同”，但因其是违法招投标所形成，在“黑白合同”并存时不能作为结算的依据，仍应以双方当事人实际履行的合同作为结算的依据。
综上，最高院司法解释第二十一条为遏制建设工程领域存在的“黑白合同”的不正常现象做出了原则性规定。但在司法实践中不宜仅根据其外表现象采取一刀切的处理和认定方式，应当对于“备案的中标合同”的效力、成因做出判断，区分不同案件的具体情况判断“备案的中标合同”是否可以作为结算的依据。笔者认为，对“备案的中标合同”应作严格的解释,应限于根据有关规定必须进行招投标且确实进行了招投标活动并根据招投标结果签订了的合同；未进行招投标活动或者未进行实质意义上的招投标活动而编造的当事人明确表示仅用于备案以办理建设工程手续的中标合同,不属于最高人民法院司法解释第二十一条规定的“备案的中标合同”,不能作为结算工程款的依据。
参考文献：
[1]. 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》；
[2].杨鹏、刘尊知：《建设工程“黑白合同”的认定与处理》，载《人民司法》（半月刊），2009年第14期；
[3].朱树英：《因违法招投标导致施工合同无效与黑白合同的区别及应注意的法律问题》，载《建筑经济》（月刊），2010年第11期；
[4]. 周泽：《建设工程“黑白合同”法律问题研究——兼对最高法院一条司法解释的批评》，载《中国青年政治学院学报》（双月刊），2006年第1期。