2017年以来，金融行业监管形势发生重大变化，监管部门加强了监管制度和规则体系建设，加大了对影子银行和交叉性金融业务的整治力度。在系统性监管制度和规则体系建设方面，以资管新规为标志，资产管理行业统一监管框架初步建立；在资管行业转型发展方面，以监管套利、隐匿风险为特征的同业通道业务规模大幅下降，借道各类资管计划非洁净出表等违规问题不断得到纠正。基于外部监管环境的重大变化，金融从业人员被刑事追诉案件大量增加，客观上对金融从业人员提升刑事风险的识别能力以及被刑事追诉时的理性、正确应对能力提出了更高要求。
一、伴随金融领域改革和治理进入深水区，以及金融监管体系的变革与整合，金融机构及从业人员面临的刑事风险不断增加
2017年以来，金融监管形势逐渐趋严，从审判领域金融业务合同无效认定条件的变化，到2018年“资管新规”的发布，再到2019年最高法院发布“九民纪要”，2020年发布“审理债券会议纪要”，都体现了金融监管机构与司法机对金融行业监管持续从严的政策导向。
2020年12月26日，全国人大常委会通过《刑法修正案（十一）》，进一步明确或扩大了证券资本市场犯罪相关罪名的适用范围。
2021年7月6日，两办印发《关于依法从严打击证券违法活动的意见》，从完善证券立法机制、加大刑事惩戒力度、完善行政法律制度、健全民事赔偿制度、强化市场约束机制五个方面，来整顿证券期货市场。
2021年9月20日，国家监察委员会公布了《中华人民共和国监察法实施条例》，《条例》分别对监察机关调查违法和犯罪职责作出规定，列举了监察机关有权管辖的101个职务犯罪罪名。
2022年，根据证监会通报的行政违法案件办理情况，全年共办理违法案件603起，其中重大案件136起，依法向公安机关移送涉嫌犯罪案件(线索)123起，证券执法司法合力进一步加强，“严”的监管氛围进一步巩固。
金融监管环境的变化与金融反腐的加速，都说明金融机构从业人员刑事风险高发期的到来。金融机构应进一步关注自身刑事合规制度的建设，持续提升金融从业人员对刑事风险的识别与防范能力。
二、金融监管环境变化叠加资管产品违约诱因，金融从业人员的刑事风险进一步增加，并形成了违约-损失-追责-冲突-诱发刑事风险的逻辑链条
近年来，资管产品违约事件频发。资管产品一旦到期未能兑付，将导致各方的利益损失与冲突，包括管理人与债务人之间、投资人与管理人之间、优先级与劣后级之间、嵌套产品各管理人之间、增信义务人之间的冲突。这些冲突可能导致各方在博弈中进退失据，寻求合同约定之外的非常规方式解决冲突与争议，继而触发刑事风险。
同时，在各利益冲突方损失无法填平的情形下，利益受损方必然采取多种方式进行维权。产品发行人、融资债务人、管理人、托管人等在资管产品设立、发行、终止、清算各环节存在的不审慎、不合规行为，都将成为利益受损方的维权切入点，并诱发维权手段的极端化。司法实践中，利益损失方可能以欺诈发行证券罪、违规披露、不披露重要信息罪 、受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪、金融诈骗罪、背信运用受托财产罪、非法吸收公众存款罪等罪名启动刑事追诉程序。
具体来说，如ABS的底层资产，通过多重嵌套，其表现形式十分复杂多样。假设底层资产原本为合同债权，管理人按照应收账款来发行ABS，结合在ABS发行中可能的不审慎或重大过错行为，就极有可能构成欺诈发行证券罪；又如在债券发行中，发行人如存在违规披露或不披露重要信息的事实，而主承明知或应知、且自身又存在一定过错，那就极有可能触发违规披露、不披露重要信息罪。
由于资管产品尤其是主动管理类产品，涉众涉稳，金额巨大，受关注度高，一旦被刑事追诉，那么产品的发行人、承销商、管理人甚至所涉中介机构及相关责任人员均有可能面临被刑事处罚的法律风险。
三、证券资管业务的特点与高发刑事风险点
基于长期从事证券资管行业刑事法律服务的实践观察，我们认为，在经济转型期叠加金融强监管的背景下，证券资管业务的如下特点导致了相应的高发刑事风险点。
- 金融产品创新的不确定性与刑事边界的确定性。金融发展的历史，本质上就是金融产品不断创新的历史。创新往往难免会突破现有框架去创设一些基础资产、创设一些交易架构。这种创新带来的不确定性，叠加市场环境的变化与监管政策的变化，一旦出现产品亏损，就容易引发该创新是否违法违规、甚至是否应受到刑事追诉的争议。
- 基于非标资产种类多、要素多、变量大的特点而衍生刑事风险。非标资产在资产管理业务中，常常涉及对一些“穿马甲”资产的真实性、合法性、评级、估值、减值等多维度的分析和评估。每个维度可能因判断标准或会计方法的不同，产生截然不同的结果。一旦资管产品违约后被置于刑事追诉的聚光灯下，则可能衍生相应的刑事风险。
3. 上下游供应商被刑事追诉的牵连风险。实践中，很多资产管理业务，往往最初是由投资顾问、财务顾问承揽并主导的，或者虽非直接主导，但在业务的资金募集、投向、退出环节均有较深入的参与。如因投资顾问或财务顾问的不合规甚至违法行为被刑事追诉，则该刑事风险可能给管理人或相关业务人员带来牵连风险。 - 嵌套产品的其他机构被刑事追诉时的牵连风险。近年来，由于金融行业的分业监管，资管产品的相互嵌套比比皆是。一旦嵌套合作的其他管理人或参与机构被刑事追诉，在嵌套合作协议本身及业务人员之间的沟通记录所形成的证据储备不足以阻隔该等风险的情况下，管理人就可能会遭受牵连风险。
- 嵌套产品跨地域底层资产的来源风险。一些嵌套资管产品的底层资产往往来源于三、四线城市，合作机构可能是这些三、四线城市的城商行、城投公司或私募基金。合作过程中，就可能存在合作机构不规范，不专业问题，从而造成地方参与机构的损失，甚至造成底层资产本身的损失。地方政府在损失追责时，可能引发一些向金融机构外溢或延伸的刑事风险。同时，由于刑事犯罪的管辖包括犯罪行为地、结果地甚至预谋地，因此底层资产所在地公安机关拥有当然的管辖权。这些区域的侦查机关受制于地域环境与办案经验，往往对资管产品、金融交易的逻辑不够了解，从而进一步放大了金融机构的刑事风险。
- 通道类业务带来的刑事风险。不同的通道类产品交易结构不同，底层资产不同，权利义务不同，风险节点也不同，对金融合规的要求也不同。金融机构作为通道时，基于交易习惯，往往对该类产品风险关注度不够。而一些机构委托人，对一些不合规的投资行为，可能会选择金融机构作为通道进行投资。一旦委托人的行为被刑事追诉，将可能给作为通道的金融机构带来刑事风险。
- 资管产品违约诱发的风险。一个资管产品如果能够顺利终止、清算，投资人的收益得到了保障，那么产品中的所有合规瑕疵都可以被消化；但一旦产品违约，这些合规瑕疵就会被放大，给参与该产品的金融机构带来刑事风险。如前文所提，一旦债券违约，且发行人在债券发行中存在重大的虚假陈述行为甚至欺诈行为，则可能触发违规披露、不披露重要信息罪、欺诈发行证券罪，并可能殃及债券主承或受托人及其相关业务人员、会计师事务所、律师事务所、评级机构、评估机构等，成为所涉罪名的共犯嫌疑人。
四、金融机构从业人员的刑事风险防范与妥善应对
1. 增强刑事风险意识，留足安全冗余。刑事风险是每一个金融机构和金融从业者难以承受的，而且往往也是不可逆的。因此，为增加安全冗余，金融机构在加强自身管理的同时，还应管理好合作方。针对可能存在风险的业务，要尽到特别注意义务，进一步走近资产、走近合作方，从而发现近距离才能看到的风险，并基于该风险做好风险阻隔、安全冗余的程序安排。 - 金融产品违约后，引导或影响争议解决方式。金融产品违约产生争议后，有些机构或业务人员，可能会对提起诉讼或仲裁解决争议，存在犹豫和观望心理。尤其一些业务人员在面对产品发行时曾一直热情相待的债务人，更容易久拖不决。需要特别指出的是，无论是管理人代表资管产品与债务人之间的争议，还是投资人与管理人之间的争议，或者产品内部优先级与劣后级的投资人冲突，都需要作为管理人或其他身份参与该产品的金融机构，关注、引导、影响或决定争议解决的发展走向，必要时尽早选择通过诉讼或仲裁方式解决争议，促使争议纳入一个可控的、有责任边界的民商事争议解决程序中，从而降低相应的刑事风险。
- 降低或管理产品内部争议。一些私募资管产品违约后，在产品交易内部可能会诱发投资顾问、财务顾问、管理人、优先级、劣后级之间的冲突，一旦解决不好，容易导致冲突升级、互爆家丑，甚至采取一些极端的不可控的争议解决方式。同时，作为产品的参与方，彼此更了解产品可能存在的合规瑕疵，或者各方存在的过错。刑事检举、控告也往往成为其工具箱里的选项，进而给相关方带来刑事风险。
- 关注风险项目的证据形成与证据储备。资管产品的设立、发行、投资、管理、清算过程，也是资管产品的证据形成与储备过程。对一些风险程度较高的产品，管理人要从立项开始，对项目的立项、尽调、评审、反馈、回应、核实、表决、审批等流程文件做好证据生成与管理工作。形成一套显性的证据支持体系，提升被刑事追诉时的抗辩能力。
- 远离高风险合作伙伴。由于金融交易的特点，每一个交易都存在交易合作方，因此，金融机构及其从业人员为降低刑事风险，仅仅管好自己是不够的，还要高度重视交易对手的选择，远离高风险的合作机构。
- 区分一般刑事追诉与证券资管刑事追诉，避免只用刑辩技术为资管业务的刑事追诉提供刑事辩护。在目前所涉及的证券资管人员刑事辩护中，存在一个错位问题，就是辩护律师懂刑法，但不是很了解证券资管产品，而涉罪金融业务人员懂证券资管但不懂刑法，从而导致涉罪金融业务人员与刑辩律师在刑事辩护中不能形成合力，甚至互生嫌隙，这对金融涉罪人员的刑事辩护是极为不利的。金融犯罪的辩护，需要辩护人熟悉资管与证券业务、熟悉财务、熟悉刑辩。需要对资管与证券的产品逻辑、交易文件、财务报表、交易记录、嵌套机制进行正确解读后，用法律的外化语言讲述给监管机构与司法审判人员，对涉罪交易进行更符合金融产品逻辑、且有证据支持的叙事，才有可能被监管机关、审判机关所接受。而避免仅仅作为一般的刑事案件，纯粹从刑事诉讼的技术视角，对已被证券监管机关出具认定意见、相关方出具司法鉴定意见的刑事案件提供辩护。
- 在被刑事追诉的初始阶段对涉罪金融产品文件进行专项刑事审核。一旦发生被刑事追诉的风险，需要金融机构在初始阶段对涉罪金融产品进行专项的刑事审核，了解所涉罪名对应的资管产品、所涉罪名对应的事实边界、交易环节与交易文件、所涉罪名对应的交易人员、所涉罪名可能牵连的人员、资管产品从设立至清算的全部流程与文件。
同时，在实践中，有一些金融刑事案件，最初是从监管机构的行政调查开始的。金融机构在受到行政机关的行政违法调查时，一定要在外部刑事法律顾问的帮助下，建立自己的应对机制，拟定应对思路与方案，确定边界，积极配合，妥善应对，降低金融机构及业务人员的刑事风险。