今日头条屡屡被诉著作权侵权，风险何在？

2017年6月29日，北京海淀区法院对腾讯网起诉今日头条著作权侵权的系列案件作出了一审判决。在这287个案件中，法院认为，今日头条在未经许可的情况下，擅自在今日头条网和“今日头条”APP上主动抓取腾讯公司独家所属版权作品，侵害了腾讯公司享有的信息网络传播权，应当承担侵权责任，赔偿腾讯公司共计27万余元。
该系列案发生于今年4月26日，腾讯新闻以著作权侵权为由向北京海淀区法院起诉今日头条，要求立即停止侵权，并赔偿相应损失。与此同时，今日头条就同样的案由状告腾讯旗下天天快报。就在文首提及的系列判决作出的前一天，今日头条再次起诉天天快报，认为快报网和天天快报客户端存在长期、大量侵犯今日头条签约作者原创作品权利的行为。这两个案件目前尚未审结。
事实上，今日头条并不仅仅被腾讯一家盯上，其大肆转载文章的行为与传统媒体，包括新京报网、《广州日报》、《长沙晚报》、《楚天都市报》等一直纠纷不断，甚至引发诉讼。在2016年11月，凤凰新闻以今日头条恶意劫持其客户端流量为由，向北京市海淀区人民法院提起不正当竞争之诉，要求今日头条立即停止不正当竞争行为，并赔偿经济损失2000万元。在腾讯起诉今日头条的当天，搜狐也以今日头条侵犯了其著作权为由，向北京市海淀区人民法院起诉。此外，2017年5月2日，《南方日报》针对今日头条盗取其2000多条新闻的行为，发表了一份公告，要求今日头条立即与其进行沟通并采取相应措施。
在这个信息爆炸的时代，新闻APP诸多。但为什么单单今日头条会遭到各大传统新闻媒体的围剿呢？今天笔者就和大家来深扒一下今日头条上发布的内容的获取方式以及相应的知识产权侵权风险。
2012年3月，今日头条研发团队北京字节跳动网络技术有限公司成立；同年8月，打着“新闻搬运工”口号的今日头条APP正式上线。今日头条不同于传统的新闻门户客户端——传统新闻门户都是通过编辑人员，人为对新闻内容进行编辑和排版，所有人打开该门户主页或APP时看到的内容是完全一样的，用户需要花费大量时间去阅读标题和筛选自己喜欢的内容。而今日头条的用户只要绑定其社交媒体账号，今日头条的推荐引擎就能根据其账号的标签、好友、转发等信息，以及用户自己在使用今日头条APP时选择的兴趣方向，利用大数据分析出用户大致的兴趣爱好，进而向用户推荐不同的内容。这一全新的模式本身并不会产生侵权的风险，反而会极大提升用户体验，在短时间内给用户看到他所关心的内容。这也是今日头条的用户量在短时间内急剧增长的关键所在。但这种用户量的增长给传统媒体造成了巨大的威胁，因此他们开始想方设法给今日头条找茬。而今日头条也确实给传统媒体留下了巨大的把柄，这个把柄就在于其推送的内容上。
目前，今日头条中的内容主要来源于两个途径。第一，通过在平台上注册的自媒体发布内容。用户在今日头条APP完成注册后，可以以文字、图片以及视频的方式在平台的微头条板块上发布新闻及其他资讯，也可以在今日头条个人版面中的“我要爆料”栏发表文字、上传图片。

在今日头条进行注册时《用户协议及隐私条款》中对于用户上传内容的著作权进行了如下约定：

根据上述条款的约定，今日头条有权使用用户上传的内容，并将这些内容推荐给特定的读者。在这个层面上，今日头条扮演的是网络服务提供商（Internet Service Provider）。在用户上传的内容涉嫌侵权时，今日头条作为平台，可以适用避风港原则极大地规避侵权风险。因此，如果今日头条的内容完全通过这一渠道获得，即可以参照微博等平台的风险处理方式妥善处理侵权问题。
而今日头条的第二个信息获取渠道是侵权诉讼多发的重要原因——即通过爬虫软件或其他技术手段抓取其他平台发布的新闻内容。[1]今日头条作为聚合类新闻媒体，在最初没有传统媒体的采访、写作、编辑人员，只能依靠抓取相关平台的新闻作为其推送的主要内容。

近日海淀区法院的判决就是针对今日头条未经授权转载腾讯新闻的相关行为进行的判定，认为今日头条将他人的新闻资讯存储到自己服务器上的行为构成了对腾讯新闻著作权的侵犯。这一判决实际上从侧面明确了，在抓取其他新闻客户端的内容进行发布的行为模式下，今日头条不再是网络服务提供商，而成为了内容提供商，必须对其提供的内容承担直接的侵权责任。因此，若今日头条仍然需要依靠抓取其他平台的内容作为其主要推送的信息来源，就必须获得这些平台的授权，否则侵权诉讼就会源源不绝。

国家版权局判定“今日头条”侵权
今日头条的第二种信息获取方式带来的不仅仅是知识产权诉讼风险，还有可能招致行政处罚。2014年6月，今日头条被相关媒体举报到国家版权局，因涉嫌侵犯知识产权而被立案调查。当年9月，国家新闻出版广电总局（国家版权局）副局长阎晓宏在接受网友提问时，对今日头条是否构成侵权进行了回应：“从调查的情况看，今日头条网站及移动客户端通过信息网络向公众提供他人新闻作品及相关图片内容的集成、聚合、搜索、浏览和评论等服务。经调查确认，权利人投诉的部分新闻作品及相关图片均由该网站存储和传播，而非链接跳转方式，构成侵犯著作权人信息网络传播权。”
虽然今日头条以非常积极的态度回应了行政部门的监管，并且进行了整改，但其法律风险并不仅止于此。针对侵犯著作权的行为还有最后一道防线，那就是我国《刑法》第二百一十七条规定的“侵犯著作权罪”。
对于未经授权在网络上对作品进行转载的行为是否构成“侵犯著作权罪”的行为方式，2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。
对于这种未经授权转载的行为应当严重到何种程度才构成犯罪，2011年两高和公安部出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“意见”）中明确规定了关于通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准[2]，其中，非法经营额超过五万元，传播数量超过五百部、点击次数超过五万次、会员达到一千人，均构成侵犯著作权罪中“其他严重情节”。
今日头条对其他媒体文章进行抓取转载的行为方式已经被法院和相关行政管理机构确认为侵害相关作品信息网络传播权的行为，符合刑法中有关侵犯著作权罪的构成要件。至于其严重情节，则需要通过统计其非法经营额、传播数量、点击次数、会员人数等信息予以判断。今日头条因侵权行为所获得的非法经营额可以通过统计分析其广告收益以及相关收入进行确定；侵权文章被点击次数今日头条平台并没有公开，但可以通过技术手段或后台数据进行统计；而平台上违法转载的文章数量和平台的会员人数也都可以统计出来，传播数量需要根据具体的被侵权对象予以确定，而会员数量，根据艾瑞数据的相关统计，2017年2月今日头条的月活跃用户已逾1.6亿，远超“意见”中要求的人数。由此看来，今日头条未经授权的转载行为很有可能已经构成侵犯著作权罪。
综上，今日头条与传统的新闻媒体不同之处在于，其上的内容并不是由平台独创的——或者依赖于自媒体，或者依赖于转载其他媒体的内容。因此，今日头条的创始人张一鸣在接受采访时认为今日头条和腾讯新闻、搜狐新闻等门户网站并不处于同一竞争环境中。今日头条本质上是一个内容聚合引擎，但这种引擎又不同于百度等搜索引擎，它提供的不是内容的链接，而是具体的内容。这种定位使得今日头条必然存在转载其他平台内容的行为，由此产生著作权侵权、行政处罚甚至刑事犯罪的风险，必须予以重视。
为了降低风险，避免经常出现在被告席，今日头条可采取以下两条路径：
第一，增加平台上的原创内容，也就是将今日头条的内容大量依靠上文中的第一种方式获取，争取从转载方变成被转载方。2015年底，今日头条发起的“千人万元”计划等就在试图通过鼓励原创，增加平台在内容提供方面的核心竞争力。
第二，如果今日头条转载其他平台的内容是不可避免的，那就必须获得大型新闻门户网站的授权并支付许可费。因为，我国现行著作权法尚未规定网络转载法定许可制度，网络媒体的转载仍然必须遵循传统的“授权-付费”模式。当前今日头条之所以被各大新闻媒体围剿，也主要是因为今日头条使用了其内容，却没有让这些平台获得相应的广告收益。既然今日头条明确表示其不同于传统的媒体，那就专心做平台，“让上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”，基于哪一媒体内容获得的广告收益的大部分仍归于该媒体，这样的利益分配或许能够帮助今日头条与诸多平台形成一种良好的互动，促成行业的有序发展，也有利于对知识产权的保护。
至于网络转载法定许可制度能否设立以突破传统的“授权-付费”模式、缓解今日头条等网络媒体的海量授权问题，请看今天推送的另一篇文详解。
[1]参见http://www.sohu.com/a/131913676_567425
[2]意见第13条规定：“具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他严重情节”：（一）非法经营数额在五万元以上的；（二）传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上的；（三）传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的；（四）以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的；（五）数额或者数量虽未达到第（一）项至第（四）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；（六）其他严重情节的情形。实施前款规定的行为，数额或者数量达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他特别严重情节”。