疫情当前，合同当事人如何应对？
不可抗力和情势变更规则能否适用，如何适用？
不可抗力与情势变更
一、什么是不可抗力
不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，其规定于《民法总则》第180条、《合同法》第117条。
具体而言，不能预见是指客观情况发生时的技术水平和一般人的认知无法预见, 包括预见该事件的发生及其影响程度等；因此，该事件必须发生在签订合同以后即为题中应有之义。
不能避免且不能克服，是指当事人即使尽到合理的注意义务或者采取的合理措施也无法避免或者无法克服。
常见的不可抗力事件包括自然灾害，战争，罢工、骚乱等社会异常事件，政府行为等。
其中，政府行为与“新冠肺炎”疫情息息相关，比如行政机关通过制定规范性法律文件做出的防控措施而对本辖区内的行政相对人产生法律效力；再如对部分人采取的隔离措施，为支援疫情而对单位物资进行征用等具体的行政法律行为。
二、什么是情势变更
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》（以下简称“《合同法解释二》”）第26条的规定，情势变更是指合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。
值得一提的是，《民法典（草案）》删去了“非不可抗力造成的”这一规定，使得情势变更和不可抗力产生了相交的可能性，而不再泾渭分明。
各自产生的法律效果
定性为不可抗力还是情势变更，将产生不同的法律后果。
根据《合同法》第94条第（一）项的规定，当事人因致使合同目的不能实现的，可以解除合同。
根据《民法总则》第180条的规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。
根据《合同法》第117条的规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
根据《合同法解释二》第26条的规定，发生情势变更时当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
尽管这次“新冠肺炎”疫情可以被定义为不可抗力，但并非任何因为本次疫情产生的合同纠纷都能产生合同解除或者责任减免的法律后果。
法院对“新冠肺炎”疫情期间合同纠纷的处理规定
上海高院副院长茆荣华在“新冠肺炎”疫情防控新闻发布会上回答人民日报记者提问时表示：
对于疫情防控期间合同可以履行的，鼓励合同按照原有约定继续履行；对于一方可以履行而拒绝履行，另一方要求其承担相应违约责任的，一般予以支持。因依法采取疫情防控措施造成合同不能履行的，可以认定属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。对于构成不可抗力情形的非金钱债务，除非法律另有规定，当事人可以根据不可抗力的影响程度，主张部分或者全部免除责任；对于虽然不构成不可抗力，但受疫情影响履行合同对一方当事人明显不公平的，可以参照情势变更原则处理。
广东省高级人民法院发布《广东省高级人民法院关于依法审理“新冠肺炎”疫情防控期间民事行政案件的通告》，其中指出：
妥善处理合同纠纷。因疫情发生以及防控疫情应急措施等原因，导致买卖、租赁、旅游、住宿、餐饮、运输等合同不能履行，或者按合同履行对一方当事人权益有重大影响的，可以根据约定解除或者变更合同；没有约定的，鼓励和支持双方当事人协商解决，经济损失按公平原则合理分担。
司法实践对“非典”疫情期间合同纠纷的规定
由于本次新冠疫情与2003年“非典”疫情导致的客观情况存在相似之处，故在法律适用上具有一定可借鉴性。
最高人民法院颁布的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（已失效）第三条第（三）项规定：
由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。
纵观司法实践对因“非典”疫情引起的合同纠纷的处理原则，对于因不可抗力导致合同解除的把握是非常严格的。各地方法院在审理该类纠纷时，主要结合个案中合同能否继续履行以及继续履行是否合理的原则综合判断。
简言之，可以分为以下两种裁判结果：
第一种：不能履行导致合同解除
若因政府及有关部门为防治疫情而采取禁止营业、隔离等行政措施直接导致合同不能履行的，当事人可要求适用不可抗力要求解除合同。
第二种：依照公平原则处理继续履行问题
若因疫情致使合同继续履行将对当事人权益产生重大影响，依照公平原则处理。
一、不能履行导致合同解除
根据《合同法》第94条第（一）项的规定，当事人因致使合同目的不能实现的，可以解除合同。《民法总则》第180条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”
“因致使合同目的不能实现”，即表明发生不可抗力之后欲达解除合同之后果，必须证明不可抗力与合同目的不达之间存在直接因果关系。当事人根据自己不能履行合同的具体情况，需要提供的证明材料，包括但不限于地方政府要求不得复工或要求转产的通知、交通运输延运或取消证明、自己因为疑似而被隔离的证明、或者自己被确诊的医学证明等。
一般而言，合同解除后，尚未履行的应终止履行；已经履行的，当事人可以根据履行情况和合同性质，要求相对方恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
因不可抗力解除合同作为法定解除，当事人不需要按照违约解除承担相对方因此遭受的损失。相对的，因不可抗力解除合同也很难比照相对方违约导致解除而要求相对方承担自己的损失，此时法院的裁判结果倾向于根据公平原则酌情在双方当事人之间划分损失以承担合同解除的后果。
需注意的是，对于直接涉及人民群众衣食住行、日常生活消费的特殊行业，例如旅游业、民航运输业，就不可抗力的处理存在一些优先于一般法律规定特殊规定，用以保护普通民众的利益及权益。如，最高人民法院在《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第13条中规定， 因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因导致旅游合同无法履行的, 旅游经营者、旅游者请求解除旅游合同, 人民法院应予支持。
二、依照公平原则处理继续履行问题
若因疫情导致合同继续履行将对一方当事人权益产生重大影响，依照公平原则处理。换言之客观上合同仍可继续履行，但实际上继续履行将对一方或双方当事人造成明显不公的，法院将根据公平原则酌情裁判。
一般认为该规定系指情势变更规则。根据《合同法解释二》第26条的规定，发生情势变更时当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
如前所述，《民法典（草案）》对情势变更的修改将使得情势变更与不可抗力之间产生交叉地带，其实这也是法律对于司法实践已经存在的处理方式的回应。在司法实践中，客观情况未达到合同不能履行导致解除的严重程度，不可抗力规则与情势变更规则均存在适用余地。
根据《合同法》第117条的规定，遭受不可抗力，不能履行、不能及时履行的当事人原则上可在本次疫情影响范围内，部分或者全部免除违约责任。
根据《合同法》的有关规定，违约责任主要包括继续履行，采取修理、重做、更换、退货、减价等补救措施，承担支付违约金、没收定金等违约损失等。要达到全部或部分免除的法律效果，法院将结合个案的以下因素综合考量：
（1）受不可抗力影响的履约范围大小；
（2）受不可抗力影响的履约方式；
（3）责任分担是否满足公平原则等其他需要酌情综合考虑的因素；等等。
事实上，因不可抗力而免除当事人全部责任的情况并非普遍现象。
比如，金钱给付之债难以主张给付责任的免除。金钱给付之债是指一方对另一方享有金钱给付的债权，比如向相对方提供贷款而要对相对方还本付息，向对方提供货物、服务而要求支付对价的情况。
常见的房屋租赁合同纠纷亦是此种情形。房屋租赁合同中出租人的主合同义务为交付合格的房屋，承租人的主要义务为及时足额支付房租。除了因遵守政府的防疫措施直接导致房屋不能继续租赁而可得解除合同以外，一般的房屋在客观上并不会直接发生履行不能的问题。但很明显，疫情导致承租人占有、使用租赁物带来的收益严重减少，合同继续履行会对承租人明显不公平。此时，法院将根据案件的具体情况，判定适当减少租金、物业费或免费延长租期，也有法院对承租人减免租金的请求不予支持但亦不支持出租人要求违约金的支付。
比如，（2004）沪二中民二（民）终字第354号案中，上海市第二中级人民法院认为，基于我国在2003年“非典”疫情一事众所周知，而且当时娱乐行业响应政府部门防治“非典”的要求而停业也是公知的事实，因此根据公平原则，上诉人提出其停业3个月的租金应免除的理由成立，本院予以支持，故上诉人所欠租金中应扣除3个月的租金。
而（2005）沪一中民二（民）终字第2390号案中，当事人以“非典”构成不可抗力导致暂停营业而要求免除租金，上海市第一中级人民法院运用公平原则在当事人之间酌定责任分担，最终由承租人仍补足租金，但不承担迟延给付的违约责任。
另外，2003年“非典”疫情期间，有的政府部门就疫情期间减免租金事宜出具了相关规定，如北京市人民政府在京政发[2003]14号文中规定“商业、服务业、餐饮业、娱乐场所等受非典型肺炎疫情影响经营困难的，减免租金30%”。针对本次“新冠肺炎”疫情，多地政府部门已经就房租减免事宜出台相应的政策。
合同当事人可以做什么
因本次疫情可能导致不能正常履行商业合同义务时，当事人可以做什么？
《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”
一、根据已签订的合同中“不可抗力”条款制定应对策略
如果已经签订的合同中有相关条款对于“不可抗力”事件定义、风险承担已经有约定的，应按合同条款约定厘清责任、制定应对策略。更进一步，当事人应及时了解已订立的合同是否属于特定行业合同，是否存在特别法律规定，以按特别法律规定厘清责任、制定应对策略。
二、通知义务与证明义务
如已经签订的合同中没有关于不可抗力的相关约定，或约定不明，或约定违反相关法律规定，建议合同当事人先行进行协商友好解决。
如果当事人无法协商达成一致，则应按《合同法》以及相关司法解释中有关不可抗力的法律规定处理。具体包括通知义务与证明义务。
即，应及时通知对方己方遭遇不可抗力的情形，并在合理期限内提供证明，以期部分或全部免除违约责任或解除合同。
- 通知义务的履行
（1）通知内容
遭遇不可抗力一方当事人应向对方告知，己方遭遇本次疫情的事实以及受影响程度，具体到合同条款可以体现为自己因为疫情而无法履行的某（几）项具体义务，并可载明己方所在地区或合同主要义务履行地区遭受本次疫情的情况，以及己方遵守行政防控措施（如停工、停产）的具体情况等。
（2）通知形式
除非合同另有约定，一般建议以EMS邮寄方式邮寄给对方，并将寄送面单与官网打印的快递记录妥善留存。由于本次疫情影响，邮寄可能存在不便，采用书面邮件的通知形式亦可起到同样作用，但应确保合同相对方能收到并读取相关邮件内容。在邮寄或发送邮件的同时，可选择电话、短信、微信及其他即时通讯方式进行辅助通知。
（3）未能通知的后果
《合同法》规定通知义务的目的在于给相对方留有减损措施的机会，以防损失进一步扩大。如果未能及时履行通知义务，可能需要对相对方未能及时减损导致的扩大损失承担违约或赔偿责任。 - 证明义务的履行
受本次疫情影响而无法正常履行合同义务的当事人，应在合理期限内，向合同相对方提供相关证明。该等证明包括遭遇不可抗力的证明与不可抗力导致一方不能正常履行合同之因果关系的证明。前者包括当事人所在地政府关于本次疫情的事实性证明材，后者包括地方政府要求不得复工或要求转产的命令、要求建筑工地停工或隔离的命令，以及交通运输延运或取消证明等。
疫情当前，多地经济停摆，民众和企业都承受难以言喻的苦痛。毫无疑问的是，疫情终将过去。等疫情结束，可以预见合同纠纷诉讼将呈井喷之势爆发。不管诸位系债权人或债务人，亦或二者兼就，万不可拖延或懈怠，以免雪上加霜给自己或给对方造成更难承受的苦果。
- 梁家曦律师对本文亦有贡献。