天闻世代律所关于各地法院审理建筑工程施工合同纠纷案件指导意见的比较(六)

导语
《建筑时报》曾邀请本所房产工程团队律师就最高院出台的司法解释以及北京、山东、安徽、江苏、浙江、福建、广东等省市高院以及深圳、南通等市中院先后出台的指导意见进行比较研究，解读其差异性。建设工程合同纠纷具有现实的复杂性，各地经济发展水平、建筑行业发展状况、法院的审判思路以及法律价值取向等差异，指导意见也颇有不同。本所律师团队通过调研，从合同效力、合同解除、工程竣工验收、工程结算、黑白合同认定、优先受偿权，表见代理、违约责任等方面进行比较，与各位交流、理解各级、各地法院审理建设工程施工合同纠纷案件的不同之处。
“四无”合同效力及补正条件
“四无”合同即指发包人无“建设用地规划许可证”、无“建设用地土地使用证”、无“建设工程规划许可证”和无“建设工程施工许可证”而与施工单位签订了的《建设工程施工合同》。司法实践中，既存在“四无”合同，也存在“三无”、“二无”或“一无合同”，针对这种现象，施工合同是否有效？又如何补正？各地法院的规定并不相同。
《广东高院意见》规定，认定《建设工程施工合同》无效需具备以下三个并列条件：无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续。如果发包人经审查被批准用地，并已取得建设用地规划许可证，只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的，不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。该意见将取得“建设用地规划许可证”作为认定为施工合同是否有效的最重要的条件。
《广东高院意见》规定补正的期限为在审理期间；补正条件是补办手续。这里所说的“审理期间”和“补办手续”比较笼统，笔者根据文意理解，“审理期间”应该包括一审和二审期间，在最后一次开庭辩论终结前；“补办手续”至少是用地批准手续，并已取得建设用地规划许可证。
《浙江高院解答》规定：施工合同无效的条件是发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。
《浙江高院解答》规定补正的期限为在一审庭审辩论终结前；补正的条件可以二选其一：一是取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，二是经主管部门予以竣工核实。这个“竣工核实”的条件为合同有效现实操作预留了一条法律路径，颇有些默认木已成舟的意味。
《山东高院意见》对合同效力要求条件较为宽泛，认为如合同欠缺一般行政部门所要求的具有行政管理性质的有关形式要件，除合同当事人有特别约定外，一般不影响合同的效力。颁发施工许可证属于行政管理范畴，是否具备《建设工程施工许可证》不影响建设工程施工合同的效力。
2009年5月，安徽省高级人民法院颁发的《关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》（下称《安徽高院意见》）规定合同无效的要件是发包人未取得建设工程规划许可证。合同认定为有效的补正期限为起诉前，补正条件是取得规划许可证。违反建设工程规划许可证规定超规模建设的，所签订的建设工程施工合同无效，但起诉前补办手续的，应认定合同有效。
《深圳中院意见》规定：发包人未取得土地使用权或建设用地规划许可、建设工程规划许可的“三无”合同无效，未取得施工许可证的合同应认定为有效。补正期限为开庭前，补正条件是发包人取得土地使用权及上述建设用地规划许可和建设工程规划许可等行政许可。
低于成本价中标法律效力及中标后让利法律后果
《建筑法》第三十四条规定，投标人不得以低于成本价的报价竞标。但在招投标过程中，低于成本价投标或中标后让利的现象屡见不鲜。因为建设工程施工低于成本价，必然会影响建筑质量，导致承发包人之间、承包人与材料商之间发生合同纠纷。各地法院对此指导意见也不尽相同。
《江苏高院意见》规定，中标合同约定的工程价款低于成本价的；当事人要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。
《山东高院意见》规定，在审理建筑工程欠款纠纷中，首先应该依据当事人在合同中约定的工程造价和结算方式进行结算；但约定的价款明显超过或低于市场价的30%，致使双方利益严重失衡的，应公平合理地对约定价款予以变更。
《深圳中院意见》以是否必须招标为条件，区分出合同无效和撤销或变更两种不同法律后果。如果是依据招投标法必须进行招标的工程，经过招投标而签订的施工合同，承包人有证据证明工程价款低于成本价，可以主张合同无效。如果依据招投标法不是必须进行招标的工程，承包人有证据证明工程价款低于成本价或承包人对总价包干合同中工程量有重大误解的，承包人可以在法定期限内要求撤销或变更合同。
《安徽高院意见》是各地法院中唯一对中标后让利的法律后果进行解释的。该意见也是以是否属于必须招投标来区分两种情况。承包人就招投标工程承诺对工程价款予以大幅度让利的，属于对工程价款的实质性变更，应认定无效；承包人就非招投标工程承诺予以让利，如无证据证明让利后的工程价款低于施工成本，可认定该承诺有效，按该承诺结算工程价款。
上述法院指导意见中均提出施工成本价，对何为“成本价”并未做具体解释。笔者认为，成本价既有施工企业单位成本价，也有施工行业社会成本价，根据综合理解，指导意见中的“成本价”应该为施工行业社会成本价。如何证明低于成本价？则需要有资质的鉴定机构进行鉴定。