建设工程施工合同中表见代理的甄别

摘要
建设工程合同法律关系复杂，尤其在基础的施工合同中，具体实施的人员身份及职责的划分，均代表不同角色，亦代表不同利益。在建工施工合同纠纷中，如发生转包、分包或挂靠等情形，实际施工人[]对外商事行为法律责任的承担，由于对表见代理的认定看法存在差异，针对个案，具体事实的判断，无法统一划线确定标准，没有一个精确标准，法院同案异判的情况存在，对于法律适用而言是一个挑战，这也已经成为亟待解决的问题。本文主要探讨了建设工程合同纠纷中表见代理制度的甄别、适用及其关联问题。
关键词：建筑工程，建设工程合同纠纷，实际施工人，表见代理及其甄别
一、案例
建设工程施工合同纠纷案件中，常出现“挂靠”以及转包现象，对此存在是否构成表见代理的认定，在实务中如何鉴别，见下面一则案例：
（一）案情概要
黄某为N公司的高管，以J公司名义承接4个工程，2012年4月，三方签订《合同转让协议书》：黄某将所承接项目的权利义务全部转让给N公司，N公司收取结算总价的1%作为咨询服务费，项目实施过程中，黄某向J公司借款约1100万元（以财务依据为准），N公司应在2012年9月30日向J付清本息。另外N公司还出具一份《承诺函》： ……一切责任均由N公司承担……本承诺不可撤销。现J公司起诉N公司要求偿还借款及垫付款，后因认为款项与黄某也有关联，追加黄某为第三人参加诉讼。问:N公司或黄某是否应当偿还J公司相关款项？【详见（2019）苏0105民初9274号民事判决、（2021）苏01民终6636号民事判决】
（二）裁判观点
一审：本院认为，违反法律、行政法规禁止性规定的合同，应属无效。因J公司将涉案四个单体工程非法转包给黄某，故本院认定双方之间签订的承包合同应属无效。且，根据法律规定，涉案工程的权利义务亦不符合转让的条件。因此，本院认定就无效承包合同权利义务所形成的《合同转让协议书》亦属无效。因《承诺书》不是单独对工程款结算、清算的承诺，而是对受让承包合同权利义务的承诺，包括受让方应承担工期、质量、安全、文明施工、结算方式、工程款支付、保修等责任，故本院认定该《承诺书》与《合同转让协议书》应为一个整体，其效力应取决于《合同转让协议书》。因此，本院认定《承诺书》亦属无效。根据查明的事实，不足以证实J公司或黄某已实际向N公司交付涉案工程，并由N公司参与施工、结算等。因此，本院认定N公司未实际受让涉案工程。因某某合同已于2011年9月15日解除，故本院认定J公司无法于2012年4月向N公司转让该工程。因《合同转让协议书》《承诺书》均无效，且《合同转让协议书》未实际履行，故本院认定J公司无权要求N公司归还借款、垫付款，而应分别就涉案工程与黄某进行结算，并向黄某主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第七十九条、第八十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用く中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回J公司的诉讼请求。
二审：本院二审补充查明，《合同转让协议书》《承诺书》，以及J公司后续收到的《关于工程款文付方式的函》《工作函》《授权委托书》等文书，所盖N公司印章或时任法定代表人徐某印鉴章，均系N公司在黄某任该分公司总经理期间所为。本院认为，本案二审的争议焦点有三：1．J公司或黄某有无向N公司实际移交案涉工程；2．黄某签订《合同转让协议书》之后仍继续施工的行为能否构成表见代理；3．N公司要否履行《合同转让协议书》《承诺书》项还款下义务。
1、关于J公司或黄某有无向N公司实际移交案涉工程的问题。
第一，落款甲方J公司、乙方N公司、丙方黄某的《合同转让协议书》第一条约定“丙方所承接工程项目的权利义务责任全部转让给乙方，由乙方继续履行”；但J公司及黄某均承认案涉工程仍由黄某实际施工，J公司亦无证据证明指示并检验黄某向N公司交付案涉工程。
第二，根据《中华人民共和国民法典》新増设的第一百六十八条规定，以及《最高人民法院关于适用く中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第三条的规定，代理人不得以被代理人的名义与自已或者自已同时代理的其他人实施民事法律行为（除非被同意或追认）。本案中，黄某不得既以自已或J公司名义向N公司移交案涉工程，又以N公司名义受让以自已或J公司名义移交的案涉工程；即使有此行为，也因自已代理或双方代理而无效。故一审判决认定案涉工程没有实际移交，并无不当。
2、关于黄某签订《合同转让协议书》之后仍继续施工的行为能否构成表见代理的问题。
构成表见代理需满足两个条件：一是行为人未获被代理人的授权就以被代理人的名义与相对人实施民事法律行为；二是相对人主观上善意且无过失。所谓善意，是指相对人不知道或不应当知道行为人实际上无权代理；所谓无过失，是指相对人的不知道并非大意所致。
结合本案，第一，J公司未就黄某具有代理权的外观成功举证。《合同转让协议书》签订前，黄某不曾就案涉工程代表或代理N公司履职；《合同转让协议书》签订后，盖有N公司印章的《关于工程款支付方式的函》《工作函》《授权委托书》等多份文书，仅明确或授权黄某、周某负责工程结算，指定黄某、周某、N公司南京分公司的账户为收款账户，并未授权黄某代理N公司承接案涉工程并施工。
第二，J公司有过失。案涉工程在《合同转让协议书》签订前、签订后均由黄某施工，尤其是签订后的施工过程中，J公司既未按《合同转让协议书》主体审查核实黄某身份或代理权，又未要求黄某出示代表N公司接受案涉工程并施工的授权书。据此，黄某实际施工行为不是代理N公司履职，不构成表见代理。
3、关于N公司要否履行《合同转让协议书》《承诺书》项下还款义务的问题。
《合同转让协议书》因案涉工程转包而无效。《承诺书》第一段明确“本公司分包贵司的如下项目工程………”,即《承诺书》是N公司基于J公司向其“分包”案涉工程作出的；第二段申明“凡贵司与建设方签订的《建设工程施工合同》及补充协议等条款我单位负责全面履行”，即履行《承诺书》的前提是J公司与建设方所签《建设工程施工合同》项下的工程交由N公司施工；可见《承诺书》是基于《合同转让协议书》而作，两者是一个整体，故一并无效。又如前所述，N公司未受让案涉工程，无从履行《合同转让协议书》，故一审法院认定J公司无权要求N公司归还借款，即N公司无需履行《合同转让协议书》《承诺书》项下还款义务，并无不当。
综上，J公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
（三）法律关系分析本案的法律关系是建设工程合同关系。
而法院认为本案依法不属于建设工程施工合同纠纷，而应定性为普通债权债务纠纷。具体涉及黄某的代理身份的确定、后续身份的转化，最终责任承担问题，主要涉及黄某表见代理的甄别问题。（四）表见代理制度在本案中的适用J公司接受黄某挂靠，还是转包给黄某，是否存在对黄某转包的默许，使得N公司认为其是与J公司签订合同。本案究竟是挂靠之后转包给N公司，还是转包之后再进行合同权利义务的概括移转？换句话说本案中是否存在表见代理和挂靠的混淆？我们拟从理论与实务层面，对建设工程中的表见代理展开讨论、进行甄别，探索完善表见代理制度的方向，以期对解决实践中类似问题有所裨益。
二、表见代理制度的背景
（一）表见代理与法律行为民事代理属于法律行为法中的一项法律制度，在认定构成表见代理的基础上，某人以被代理人的名义作出的意思表示，法律行为不对其本人生效，而直接发生有利或者不利于被代理人的效力。
（二）表见代理制度的追溯表见代理制度可追溯至德国《民法典》中的规定，另《立法理由书》中“代理与意定代理权”一章的开篇之句是：“原则上允许由代理人实施法律行为，这是当下毋庸置疑的交易需求。”联邦最高法院认为表见代理不属于意思自治的范畴，就代理人的行为而言，其行为相对人可以认为被代理人已经知道该行为，即被代理人容忍该行为的实施。表见代理理论产生的唯一原因是，人们没有认识到基于私法自治原则所进行的法律行为与具有法律上相关性的行为之间所存在的根本区别。
（三）表见代理制度设立的意义无因性理论贯穿表见代理制度的适用，在功能上有重合之处，这保障了交易的安全性，也使得法律关系更加明晰，在现实问题愈加复杂的市场经济时代，表见代理制度的设立和完善使得代理制度更加具备可操作性。本人可归责性要件的确立，从民法的体系出发，依照权利外观，其法律后果必有主体承担，这也是意思自治原则的保障。
三、表见代理制度在我国的发展
（一）1986年《民法通则》第65条和66条并未确立第66条第一款规定，“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”，第65条第三款规定，“委托书授权不明的，被代理人应向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。有学者根据此两款的立法规定，认为《民法通则》已经确立了表见代理制度。笔者认为这两款的立法都有个共同点，即被代理人有过错，因此视为同意以及承担连带责任，而不是确立表见代理制度。因此《民法通则》并未确立表见代理制度。
（二）1999年《合同法》第49条明确规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
（三）《民法总则》及《民法典》规定保持不变《民法总则》第172 条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。根据上述规定，表见代理的构成需满足以下条件： 行为人无代理权，包括自始无代理权、超越代理权及代理权终止三种情形。
1、客观上存在使相对人有理由相信行为人有代理权的权利外观，如被代理人曾以明示或默示方式向第三人表示行为人为其代理人，或行为人持有被代理人的介绍信、盖有合同专用章的空白合同书等。
2、 相对人主观上为善意且无过失，即不知道行为人无代理权，且在作出判断时已尽到合理注意义务。
3、 无权代理人与相对人之间实施的民事法律行为，需符合民事法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征。表见代理的法律后果是代理行为有效，被代理人需承担代理行为产生的法律责任，但被代理人有权向无权代理人追偿因表见代理遭受的损失。
（四）表见代理制度在我国实务中的困境表见代理的前提是狭义的无权代理，也即符合狭义无权代理的一切表面特征，但在此基础上加上第二要件，第三人有理由相信行为人有代理权。立法者在此回避了这一点具体的构成要件，因此在司法实践中裁判尺度不一，笔者认为模糊立法才有法律解释的空间，这也是立法文字解释局限性的体现。
（五）表见代理与容忍代理我国现行《民法典》对“容忍代理”暂无明确规定，在此之前笔者认为《民法通则》第66条“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”，可以认为是容忍代理。但在《民法总则》中已经删除该条，并且规定“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。沉默是一个消极的事实，因此通常不得视为意思表示。但与沉默伴随的有可能是积极的事实，这些并不是单纯的沉默，还需要补充更多的要素来认定。
因此我们认为，尽管《民法总则》对“容忍代理”进行了删除，但从“表见代理”制度原则和法理出发，若被代理人具备“本人与因[]”的因素，以及完全有理由相信行为人有代理权，相对人善意且无重大过失[]，代理行为依然有效，在代理人与第三人之间将产生完全等同于有权代理的效力。
四、与表见代理的关联问题
（一）表见代理与合同转让[]本文所涉及案例实质是实际施工人将其关于案涉合同的权利义务概括转让，对此受让方是否应该承担责任的问题。对于施工单位而言，其转让工程项目和工作成果，需要满足相应的资质等其他条件，首先要甄别转让经办人的代理身份的有效性和合法性问题。
（二）表见代理与身份实际施工人以施工单位名义签订借贷合同，关于借贷行为的效力问题，司法实践中存在争议。一些法院对属于挂靠关系背景下的实际施工人对外所从事的行为一律认定为职务行为，从而确定建筑单位为责任主体。我们不赞成这一点，在挂靠背景下，实际施工人只是借用施工单位的资质，而不存在任何聘用关系，但客观上形成具有代理权的表象，是能够构成表见代理的前提之一。我们认为实际施工人对外订立的借款合同，若其不是得到明确授权，则应当能够该借款与工程项目存在直接关联性，否则不具有代理权表象。
（三）表见代理与印章根据《民法典》490条[]，双方加盖印章后合同成立。加盖印章是为了确认双方的意思表示。
第一，对于规范用章从事商事交易，印章的效力在实务中有较大争议。一种观点认为，盖章即使没有授权，但只要具备盖章这个充分条件，就能够构成表见代理。另一种观点则认为盖章只是一个形式要件，还要结合相对人是否明知行为人越权盖章。
第二，对于非规范用章，我们认为这不构成被代理人的绝对免责事由，比如本文前述案例，被代理人和行为人存在特殊关系职务关系时，被代理人强调其并未牵涉其中，逃避被授权的外观，若无其他附随事实，则也难以抗辩。至于被代理人是否应当承担责任，不同的情况颇为复杂，被代理人是否能够控制风险以及是否具备可归责性是重要权衡考量因素。
（四）表见代理与结算、收取工程款实际施工人并不当然享有代表本人[]结算、收取工程款的权利，有明确授权则另说。
对于表见代理制度能否适用需要进行甄别，即实际施工人的行为是否满足表见代理的构成要件，在司法实践中存在裁判各异的现象，进一步理清代理行为形成的条件和代理相对方的认知，进行综合判断。
五、我们的观点及建议
（一）现状分析
1.产生原因在当前大背景下，国家层面立法虽然比较完善，但难以执行到位，在目前经济环境下，大型企业市场化的转型和变化，重整、破产等特殊原因，造成特级资质和一级资质建筑企业数量相对较少，加之市场利益驱动，使得挂靠、转包、违法分包等成为普遍现象。并且资质升级需要满足相对比较困难的业绩条件，以及一些企业难以满足四库一平台的审查要求等诸多原因。因此由包工头和农民工组成的劳务班组，也是能够填补施工力量的缺口，尤其大型基建EPC工程建设过程中，加重了建设工程施工转让、认定实际施工人的标准尤为复杂，需要进一步理清和甄别表见代理构成要件。
2.把握裁判导向，辩证理解和运用平等原则从正确的裁判价值导向出发，兼顾各方利益，维护市场秩序，将平等保护与倾斜保护结合起来，实行对特殊群体的倾斜保护，如处于弱势地位的农民工等，是对平等保护原则的必要补充。
（二）对施工单位（承包方）[]的建议1.加强对实际施工人的日常管理
（1）印章管理对可能构成代表行为或表见代理的印章，以及一些授权类文件加强管理。限制印章使用范围和刻印，避免在司法实践中将个人行为认定为公司行为。附加控制印章内容，以对外公示印章效力和用途。
（2）授权管理加强对工程款及往来资金的管理，明确对实际施工人的授权范围，并定期考察，对工程进度，从严掌控，专人管理，杜绝多次授权，避免授权代理不清晰。
（3）过程管理做到项目全流程管理，强化审核意识。保证结算依据的文件的准确性、合理性、合规性。完善存档管理制度，保障复查监督管理的有效性。建立健全全流程的工程项目管理从施工日志、签证单、付款流程审批，经办人准确的授权，避免授权不明，杜绝无效的代理。
（4）分包管理通过改变分包方式隔离施工企业挂靠风险。不定期对项目部人员进行核查，避免粗犷式管理，加强内部管理，严格控制分包人的职权范围，建立专业分包档案，报备制度。
（5）财务管理建立统一的财务结算制度，禁止以个人账户结算，完善对账制度，核对合同等基础材料，定期与分包人、材料供应商等完成对账结算。
1.防范表见代理制度适用的风险1.警惕虚构债务从表见代理的角度出发，实际施工人和第三人若利用表见代理的构成要件，相互串通后虚构债务，因被代理人（施工单位）的疏于实际审核从而能够提前准备充分的证据，并就借贷关系形成了完整的证据链，将致使合同相对方不得不承担一些本不存在的责任。
2.增强法律意识健全和强化施工单位人员法律意识，降低纠纷发生的概率。强化相关印章、授权的管理，避免因己方审查过失，在庭审质证之时处于被动局面，尤其印章不得私刻，从严掌控资料专用章、项目专用章，如果管理或缺，容易形成用印的表见代理。
六、结语
研究建设工程合同中表见代理制度的适用关乎其法律后果的归属，起源于在为数不少的纠纷中，是否构成表见代理成了双方争议的焦点。由于建设工程施工合同中人员关系复杂，若简单归责，不仅不利于建筑施工市场的平稳运行，还会破坏良好的法治环境，因此在认定表见代理的标准上，我们建议立足施工行业特点，以完善落实《民法典》172条以及相关司法解释为契机，实行精细化的法律适用判断标准，审慎界定其构成要件，兼顾利益的动态平衡，对于是否可以突破现有情形，这有待商榷，但其前提是在现有的法律框架下进行。
参考文献
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