案件基本情况
黄某于2015年5月18日入职某A公司，担任销售总监、副总经理，该公司主营医疗技术咨询服务、医学检验技术服务及医疗产品销售等业务。2022年10月，A公司发现黄某于2020年11月担任B公司（法定代表人及独资股东系其配偶，二人于2020年10月办理离婚登记）的监事及联络员。B公司与A公司在经营范围、客户及市场方面高度重合。
2022年12月26日，A公司以黄某担任第三方竞业公司的监事，违反劳动合同和规章制度为由，解除与黄某的劳动关系。劳动仲裁裁决A公司违法解除，支付赔偿金39万元，主要理由为A公司未充分举证两公司存在实质竞争关系。
一审法院以用人单位解除劳动合同不得突破《劳动合同法》第三十九条规定的法定解除情形，以及规章制度未经民主程序制定为由，支持违法解除认定。
本案的核心争议焦点为：劳动合同中约定的解除条件是否有效？规章制度未经民主程序，其禁止兼职条款能否作为解除依据？
尽管本案二审以调解方式结案，就本争议未进行说理和判决，但其中涉及的法律争议与诉辩思路，对同类案件的处理具有重要参考价值。本文即摘炼本案中的上诉理由及代理意见，以供参考。
本案劳动合同和规章制度相关内容
《劳动合同》
“没有公司的书面许可，乙方不能接受任何其他机构或个人的职务或任命…否则乙方上述行为可视为严重违反甲方规章制度，甲方有权按照公司规章制度予以相应处理，也可以依法解除劳动合同。”
“乙方承诺并同意，其在甲方任职期间及离职后2年内，非经甲方事先同意，不得在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团队内担任其他职务。”乙方如违反本条规定的，视为严重违反甲方的规章制度，甲方有权立即解除与乙方的劳动关系。
《员工手册》规定：“未经公司同意，利用工作时间或病、事假等其他休假时间从事兼职工作”，公司可以解除劳动合同。黄某对员工手册进行了培训学习，并签到确认。但该制度未经过民主程序制定，但A公司在一审中提交了工会出具的《情况说明》，可以证明《员工手册》等各项规章制度在发布前均经过工会同意并实施至今。
A公司上诉理由
一审法院以用人单位解除劳动合同不得突破《劳动合同法》第三十九条规定的法定解除情形，以及规章制度未经民主程序制定为由，排除适用劳动合同和规章制度的规定，属于选择性适用法律。且明显背离湖南省主流裁判观点，严重损害了A公司合法权益。
本案中，劳动合同约定和规章制度规定均可依法适用。
第一，劳动合同约定解除条件不违反法律强制性规定。《劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。劳动者在缔结劳动合同时负有如实说明的义务，即劳动者应当向用人单位如实说明与劳动合同履行直接有关的基本情况，如在外兼职。劳动合同系双方自愿、协商一致签订，未违反任何规定，故被上诉人对违反合同约定的解除结果知晓并认可。
第二，劳动合同中“不得…接受职务或任务”“不得…担任其他职务”“不会…接受或取得任何实际权益或职位”的相关约定，是《员工手册》中禁止兼职规定的细化和具体化，是企业自主、合理的用工管理权的体现，劳动合同并没有在规章制度之外另行约定解除条件。故劳动合同约定可以适用。另，劳动合同和规章制度关于兼职的解除规定，并不以给公司造成损失为要件，一审法院系强加条件进行说理。
第三，A公司虽未举证证明《员工手册》经民主程序制定，但《员工手册》中的禁止兼职规定不违反法律、行政法规及政策规定，也无明显不合理之处，并已向被上诉人进行培训告知，可以作为法院审理案件的依据。长沙市中级人民法院在(2018)湘01民终5358号、 (2024)湘01民终5378号案中，即采纳该观点。
第四，黄某违规兼职、伙同他人进行同业竞争，违反了基本的职业道德和诚信原则，对A公司经营管理秩序和品牌形象造成极为恶劣的负面影响，其行为应受到法律否定性评价，A公司的解除决定合法合理。
律师庭审代理意见
- 法律并未禁止劳动合同约定解除条款
《劳动合同法》第三十九条并非封闭性、排他性的解除情形清单。该条文旨在列举用人单位可单方解除劳动合同且无需支付经济补偿的法定最低情形，其性质属于授权性规范与底线保障，而非禁止当事人通过合意约定其他不违反法律强制性规定的解除条件。且根据《劳动合同法》第十七条，劳动合同中除必备条款外，允许存在“约定条款”。用人单位与劳动者在劳动合同中就违纪行为作出约定解除条款，与法律并不冲突。
2.黄某劳动合同关于禁止兼职的约定，并没有超出《员工手册》的内容，即没有另行约定新的解除条件
《员工手册》规定，“未经公司同意，利用工作时间或病、事假等其他休假时间从事兼职工作”，通过与劳动合同的对比可知：劳动合同对禁止兼职的约定得更加具体、明确，是对规章制度原则性条款的有益补充和具体化。这也是帮助员工更好地理解禁止兼职规定，更好地规范自身行为。且劳动合同细化内容未违反任何法律、行政法规的强制性规定，亦未损害劳动者基本权益或排除其法定权利，属于合法有效的合同条款，对双方均具有约束力。
3.劳动合同约定在效力上应等同或优于规章制度
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条规定：“用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。”即，有效的规章制度应当具备三个条件：制定程序合法（经民主程序制定）、内容合法、向劳动者进行公示或告知。
而劳动合同也基本具备了上述三个特征。《劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”其中劳动合同内容合法性原则正好与规章制度内容合法性相一致，而平等自愿、协商一致原则即与规章制度制定的民主程序相呼应，也表明其内容已经为劳动者所知悉。并且，规章制度的民主程序体现的是集体意志与普遍性规则，其制定过程未必能充分反映每一位劳动者的个体意愿，而劳动合同因其更强的个体合意性，其效力应当获得优先尊重。
再者，上述第五十条第二款规定“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”
即，当劳动合同与规章制度不一致时，劳动合同的效力高于规章制度。也就是说，哪怕规章制度有规定或者有瑕疵，都不影响执行合同约定内容。故即便没有《员工手册》，公司也可以依据劳动合同的约定进行解除。 - 公司也可以依据严重违反劳动纪律或职业道德解除劳动合同
《劳动法》第三条第二款规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”遵守劳动纪律和职业道德是法律对劳动者的基本要求，也是公平原则和诚实信用原则在劳动合同履行过程中的具体体现。如果仅因为用人单位规章制度没有对所有可能发生的违反劳动纪律和职业道德的行为详细列举，或者因用人单位规章制度的制定程序不符合法律规定，就判令用人单位不得解除劳动合同，则有违公平和诚实信用原则，也是对劳动者行为的过分纵容。从社会价值来看，也不利于实现《劳动合同法》第一条阐明的立法目的——构建和发展和谐的劳动关系。
即便认定《员工手册》因民主程序瑕疵而无效，即便认定劳动合同有关解除条款突破了《劳动合同法》第三十九条约定的法定解除情形而属无效。但劳动合同中有关禁止兼职和禁止竞业的约定也可以构成黄某在职期间的劳动纪律和职业道德。
再结合《公司法》第一百八十条规定：“董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。”之规定，黄某作为副总经理，理应遵循高管的法定竞业限制义务和勤勉义务，此更属于其应遵守的职业道德。而其兼职和竞业行为，严重违反了劳动纪律或职业道德。
无论是基于公平、诚实信用原则和行为恶劣性质，还是基于劳动合同约定，或是规章制度规定，均可认定黄某的行为严重违规违纪，公司有权解除劳动合同。 - 针对黄某关于同业竞争以及未实际任职或获利的抗辩理由，以及一审法院认定黄某在B公司担任监事未对A公司造成损失的相关说理，我方不予认可
两家公司登记的经营范围高度重合，服务客户主要在湖南，且招投标大部分存在重合，应认定两公司之间构成竞业关系。A公司是一家贸易型公司，只要属于登记营业范围的产品和服务，都可以开展经营。而黄某作为副总经理，核心职责在于市场开拓和维护，其岗位直接掌控公司的核心商业机会与关键客户资源。然而，黄某却利用职务便利，将本属于A公司的商业机会，输送给其配偶作为实际控制人的B公司。这一行为本质上是为其个人及家庭谋取不正当利益，已构成对公司商业机会的非法侵占和对公司财产权益的侵害。
关于黄某在B公司担任监事“无实际任职”“无实际利益往来”“对A公司未造成影响”等主张或认定，均无法成立。无论黄某是否在B公司实际履职，其在外担任与本公司存在竞业关系公司的任何职务，本身即构成严重违约与对忠实义务的背弃。其配偶作为B公司的实际控制人，二人之间存在根本性的、不可分割的共同利益基础（即便二人在公司成立前已离婚，仍无法合理解释其在“离婚”后共同设立同业公司的行为）。
此处所指的“利益”并不限于直接的资金往来，还包括一切可期待的商业机会、市场竞争地位、家庭财富的间接增长等无形利益。A公司既难以查实，也没有义务逐一查证此类非公开的利益输送行为。但，B公司和A公司的经营产品和客户方面的高度重合，已足以说明A公司遭受了实际商业机会的流失及品牌形象上的损害。