法律顾问视角下：无固定期限劳动合同僵局的破解思路

无固定期限劳动合同，是不少中小企业的魔咒，企业主担心签了无固定期限劳动合同的员工，认为端上了“铁饭碗”而不好管理，甚至慢慢变成企业的“终身包袱”。于是，不少企业以各种方式规避签订无固定期合同，形成“四不像”用工模式，继而导致“合同”僵局，甚至演变成劳动争议。本文从两个方面梳理了破解僵局的思路，与大家交流。
01、规避“无固定期限劳动合同”的常用方法及风险
劳动用工风险管控
1、通过“中断法”，规避签订“固定期限劳动合同”
“中断法”，在实务中，可分为两种具体方法，一是通过中断同一用工单位的“连续性”来规避；二是通过中断“同一用工单位”来规避。
（1）同一用工单位中断“连续性”
这种操作的核心思路是规避“连续工作满十年”或“连续订立二次固定期限合同”。因为《劳动合同法》规定，签订无固定期限合同的前提是“连续工作满十年”或“连续订立二次固定期限合同”。
操作方法：让员工办理离职手续，中断劳动关系。过一段时间（如一个月或更长）后，再以新员工的身份重新录用，签订新的固定期限合同。
风险：这种方法风险极高。根据《劳动合同法》，劳动关系是否连续，并不仅仅看档案是否中断。司法实践中，重点强调的是“实质终于形式”。如果员工能证明在此期间他仍在为公司提供劳动，或者离职和再入职是公司单方面安排的“虚假中断”，裁审机构极有可能认定劳动关系是连续的，从而支持员工签订无固定期限合同的要求，甚至可能视其为违法解除后的恢复劳动关系。
（2）中断“同一用人单位”，改变用工主体
这种操作的核心思路是通过关联公司轮流用工，规避“同一用工单位”的实质。
操作方法：利用集团内的不同法人实体，或者有其他关联关系的公司之间，在员工工作年限或合同次数即将符合签订“无固定期限合同”时，将其劳动关系在有关联关系的A公司、B公司甚至C公司之间进行转移。
风险：司法实践中，尤其是最高法《劳动争议司法解释二》实施后，如果关联公司之间存在混同用工、交叉轮换使用劳动者、工作场所和工作内容不变的情况，法院通常会认定劳动者的工作年限应连续计算，并将实际用工的关联公司列为共同当事人，承担连带责任。
2、调整用工模式，改变劳动关系的实质
方法一：劳务派遣
操作方法：在员工即将满足“签订无固定期限合同”的条件前，与其解除劳动合同，然后让员工与劳务派遣公司签订合同，再被派遣回原岗位工作。
风险：《劳动合同法》规定，劳务派遣只能在“临时性、辅助性、替代性”岗位上实施。如果员工从事的是主营业务岗位，这种操作很容易被认定为违法。员工可以主张与用工单位（原公司）存在事实劳动关系，要求恢复并签订无固定期限合同。
方法二：业务外包
操作方法：将整个部门或某项业务外包给第三方公司，原员工与公司解除合同后，与外包公司签订合同。
风险：关键在于是否为“真外包”。如果公司仍然对员工进行日常考勤、工作安排和管理，则可能被认定为“假外包、真用工”，劳动关系依然成立。
方法三：非全日制用工
操作方法：将全日制员工转为每天工作不超过4小时的非全日制员工。
风险：非全日制用工有严格的时间限制，且通常薪酬福利待遇不同。如果员工实际工作内容和时间未变，仅是合同形式改变，则会被认定为全日制劳动关系。
02、破解之道
劳动用工风险管控
1、正本清源——准确理解无固定期合同的法律性质
破解僵局的首要前提是正确理解无固定期合同的法律内涵。在这方面，企业一定要建立以下两点正确认识：
第一点：无固定期限劳动合同并不等于“终身制合同”：
无固定期合同仅意味着劳动合同没有确定的终止时间，而非不可解除。
其解除条件与固定期限合同完全相同：包括协商一致解除、劳动者过错性解除、无过错性解除（如医疗期满后不能胜任工作、客观情况发生重大变化等）以及经济性裁员等多种合法解除途径。
对于有违法违规行为或符合法定解除条件的员工，企业完全有权依法解除合同，并不会因合同类型为无固定期限而有什么其他障碍。
第二点：签订条件的法定性与强制性
根据《劳动合同法》第十四条，在劳动者在该单位连续工作满十年，或连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者不存在法定特定过失性情形时，只要劳动者提出或同意续订，用人单位原则上负有订立无固定期合同的法定义务。除非劳动者本人书面提出订立固定期限合同，否则企业不得拒绝。此外，用工满一年未签书面合同，亦视为已订立无固定期合同。
2、转移关注点：从“如何不签”转移到“如何管理”
（1）打造合法有效的规章制度
规章制度是企业进行内部管理的“根本依据”。其有效性必须同时满足实体合法（内容不违反法律、行政法规）与程序民zhu（经职工代表大会或全体职工讨论，与工会或职工代表平等协商确定）的要求。
特别是对于“严重违反规章制度”、“严重失职”等情形，应有明确、量化的规定。同时，必须履行有效的公示告知程序，并保留好相关证据，以确保其在劳动争议中能被仲裁机构或法院采信。
（2）建立科学绩效与薪酬管理系统
企业应建立客观、公正的绩效评估体系，将员工的薪酬、晋升、岗位调整与绩效结果紧密挂钩。这不仅是激励员工的手段，更是处理“不能胜任工作”这一法定解除情形的关键证据基础。
这里特别提醒的是企业以“不胜任工作”解除劳动合同时，一定要按照下列三步骤程序走：
第一步：证明不胜任。通过至少一到两个考核周期的、有员工签字确认的、不合格的绩效结果来证明。
第二步：培训或调岗。必须提供针对性的培训，或调整到其他能够胜任的岗位。这一步绝不能省略，且需保留相关证据（培训通知、调岗通知书等）。
第三步：再次证明不胜任。经过培训或调岗后，再次进行考核，如果仍然不能胜任工作，此时企业才获得单方解除权。
在实务中，很多企业在处理不胜任员工时，往往跳过“培训或调岗”环节，或无法提供有效的“不胜任”证据，导致非法解除合同，最终支付高额赔偿金。教训太深刻，老板们一定要注意这一点。
（3）特定岗位，探索用工新模式
随着经济模式的不断变化，企业的用工方式也越来越丰富。近两年，有一些企业实行“劳动合同+岗位聘用协议”，取得了不错的效果。这里介绍给大家，作为破解“无固定期限劳动合同”僵局的一种方法。
模式使用范围 ：适用于对核心人才、项目制岗位或有明确任期目标的管理岗位。
模式结构 ：企业与员工签订一份相对长期的（如三年）固定期限劳动合同或无固定期限劳动合同，确立基础劳动关系。同时，双方再签订一份期限较短的（如一年或两年）《岗位聘用协议》，明确具体的岗位职责、目标、薪酬及任期。
核心机制 ：在《岗位聘用协议》中提前约定，聘用协议到期后，双方将进行“双向选择”。公司根据业务发展和员工表现，决定是否提供新的岗位聘书；员工也可结合自身情况，决定是否接受。
预设路径 ：协议中需要预设好聘用协议到期时双方“协商不成”的后果。例如，可以约定：若双方未能就新的岗位聘用达成一致，在劳动合同剩余期限内，公司有权根据经营需要，为员工安排一个合理的“一般性岗位”或“待岗”，并执行相应的薪酬标准。
注意事项 ：
（1）《劳动合同》和《岗位聘用协议》在签订之初，企业必须让员工充分理解并书面同意这一模式，特别是关于岗位到期后可能发生变动及薪酬调整的内容，而且要确定一个相对公平合理的调整规则，确保不恶意损害劳动者权益。
（2）《岗位聘用协议》到期后，如果劳资双方协商不成，公司安排的新岗位不能具有惩罚性或侮辱性。
（3）薪酬的调整幅度也应在一个合理的范围内，避免被认定为“变相逼迫员工离职”的“推定解雇”。
（4）分类管理，管控风险
今天看到一篇文章，讲到律师作为法律顾问为企业服务，重点不在于“规避风险”，而在于“管控风险”。细细品来，两者差别太大。只会规避风险的律师，企业不会欢迎，因为如果凡事都去规避风险，没有生意可以做了。这就是很多老板谈生意，不愿意让律师和财务总参加的原因。
而“管控风险”就不一样了。不是告诉企业“这样做不行”“那样做违规”，而是帮助企业管理和控制风险。就像“社保补贴协议无效”情况下，劳动者坚决不愿意交社保（很多到一定年龄的员工，交社保没有意义了），这些人又在企业担任关键岗位，律师就要为企业提供一个“社保补贴协议”下的风险管控方案。
同样，在面临“无固定期限合同”场景下，也要分类管理，控制风险：
第一，架构合同到期预警机制
建立合同到期预警系统，对每位员工的入职日期、合同签订次数、到期日进行自动预警。在员工即将工作满十年或第二次合同到期前至少3-6个月，启动评估流程。
第二，分类管理
· 核心骨干 ：对于表现优秀的核心员工，主动签订无固定期限合同，留住人才、增强核心员工归属感。无固定期限合同不等于“铁饭碗”，公司依然可以依据法律和规章制度进行管理、调岗、乃至合法解除。
· 普通员工 ：提前进行评估。如果计划不再续用，务必在合同到期时及时办理终止手续，并依法支付经济补偿金（N）。切忌到期后形成事实劳动关系。
· 临时性、项目性岗位 ：从一开始就规划使用劳务派遣或业务外包模式，并确保其符合“三性”原则，签订规范的协议。
第三，注意事项：
· 合同到期终止：决定不续签时，企业必须提前书面通知员工，并制作《终止劳动合同通知书》，明确告知终止原因和员工享有的权利，并办理完整的离职交接手续。
· 协商解除：协商过程最好有书面记录或邮件往来，最终的《协商解除协议》必须条款清晰，尤其要写明“双方再无任何劳动争议”等兜底条款。补偿款支付凭证必须保留。
· 主体变更：如果确实因业务重组需要变更用工主体，必须与员工充分沟通，签订《劳动合同主体变更协议》，明确约定工龄连续计算，并获得员工的书面同意。